Решение № 625 от 19.10.2021 г. на САС по в. т. д. № 2478/2020 г.
Решение
№ 625
гр. София, 19.10.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично
заседание на петнадесети февруари, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател: Даниела ДончеваЧленове: Красимир МариновКапка Павлова
при участието на секретаря Павлина Ив. Христова като разгледа докладваното от Красимир Маринов Въззивно търговско дело № 20201001002478 по описа за 2020 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258-273 ГПК и е образувано, както следва:
По въззивна жалба вх. № 82642/12.08.2020 г., подадена от 'Фикосата фууд' ЕАД чрез адв.
К. Г., адв. Х. К. и адв. Л. Т. срещу решение № 977/11.07.2020 г., постановено по търг. дело № 22/2018 г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от жалбоподателя срещу 'Дъ Бейкърс' АД (конституирано по реда на чл. 227 ГПК на мястото на 'Дъ Бейкърс' ЕООД и 'Ню Бейкъри' ЕООД) искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.); , както следва: за установяване факта на извършено от ответника нарушение на словна марка 'Брускети', peг. № 00056718 на ПВ, регистрирана на 30.11.2006 г. за стоки и услуги в класове 29, 30, 35, 41 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2025 г., и на комбинирана марка със словен елемент 'Bruschette Maretti', peг. № 00088129 на ПВ, регистрирана на 11.04.2014 г. за стоки и услуги от класове 30, 40 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2023 г.; за осъждане на ответника да преустанови извършване на нарушението и да заплати обезщетение за вредите, претърпени от ищеца в причинна връзка с него, в размер на по 25 001 лв. за всяка марка, предявени като частични; за постановяване изземването и унищожаването на стоките, предмет на нарушението, и на средствата за неговото извършване; за осъждане на ответника да разгласи за своя сметка диспозитива на решението на съда в два всекидневника и в часови пояс на телевизионна организация с национално покритие; както и жалбоподателят е осъден да заплати на ответното дружеството 'Дъ Бейкърс' АД разноски в размер на 17 300 лв.
Жалбоподателят счита решението за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост, поради което моли въззивния съд да го отмени и постанови ново, с което уважи изцяло всички искови претенции.Претендира присъждане на разноски.
Излага съображения в подкрепа на твърденията си, както следва:
За допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила: В нарушение на разпоредбата на чл. 236, ал. 2 ГПК, съдът отхвърлил исковете, касаещи комбинираната марка 'Bruschette Maretti' без излагане на каквито и да било мотиви по отношение на тази марка.Съдът въобще не обсъдил хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.); за наличие на сходство между използван знак и марка, ползваща се с известност.Не се бил произнесъл и по наведените от ищеца твърдения за ползване на притежаваните от него търговски марки от страна на ответното дружество в рекламната му дейност на притежаваната от него интернет-страница.Били нарушени разпоредбите на чл. 12 и чл. 235, ал. 2 ГПК, тъй като съдът формирал изводи за факти, без наличие на твърдения от страните и без събиране на доказателства в процеса – съдът приел, че били налице доказателства за 'инвестиране на средства в производство на опакованите с тях продукти, реклама и дистрибутирането им именно като произхождащи от ответника... ', каквито доказателства реално липсвали.Нарушена била разпоредбата на чл. 200, ал. 2 ГПК, тъй като съдът не отчел устните разяснения на вещото лице Д. при излагането на заключението в открито съдебно заседание, които представлявали част от заключението.Били нарушени разпоредбите на чл. 146, ал. 1 и чл. 154, ал. 1 ГПК във връзка с доклада по делото и разпределение на доказателствената тежест като извършеното от първоинстанционния съд разпределение на доказателствената тежест в частта относно установяване, че 'използваните от ответника знаци не са единствено указание за вида стока' било неправилно, доколкото противоречало на общото изискване, че всяка страна в производството следва да установи изгодните за себе си положителни факти, които твърди.При това, съдът не следвало да приема, че ищецът не бил доказал, че ответникът не използва процесните търговски марки само като указание за вида продукт, а следвало да приеме, че ответникът не е установил, че продуктът му представлява брускета.Това нарушение довело до опорочаване на решаващите изводи на съда, поради което въззивният съд следва да извърши ново разпределение на доказателствената тежест по отношение на този твърдян от ответника положителен факт, като приложи съответните последици на липсата на установяването му.Съдът извършил нарушения и на чл. 195, ал. 1 вр. чл. 12 и чл. 235, ал. 2 ГПК като допуснал изслушването на съдебно-маркови експертизи, приемайки, че по тези въпроси същият се нуждаел от специални знания, а в действителност съдът игнорирал всичките три отделни заключения и формирал независими, свои самостоятелни изводи по въпросите, поставени на вещите лица - по-конкретно, съдът самостоятелно извел извод, че 'ответникът използва знак, който по начина па изписването си е различен както от марката Брускети, така и от елемента 'Bruschetle' в комбинираната марка различни са не само буквите (латиница, кирилица, разлика в последната буква), но и шрифтът, чрез който те са изписани върху опаковките... Всичко това сочи, че дори да е налице вероятност от объркване, тя не е целена спрямо масовия потребител, който би възприел марките като асортименти, само когато във всяка от тях има някакъв общ детайл или елемент, който може да бъде забелязан без затруднение'.
За противоречия с материалния закон: Знакът 'bruschetta' не бил указание за вида на стоките на ответника, а приемайки обратното, съдът направил изводи, противоречащи на чл. 14 ЗМГО (отм.);вр. чл. 11 от ЗМГО – съдът бил длъжен да приеме, че марката била отличителна към момента на регистрацията си, 'брускети' не било означение за вида на продуктите на ищеца към 2005 г.Като преценил, че марката не можела да бъде защитена, защото съвпада с наименованието на клас стоки на италиански и български език, съдът допуснал противоречие с чл. 11, ал. 1 ЗМГО, а освен това, разгледал и въпрос, който не бил включен в предмета на производството.Съдът неправилно приложил материалноправната норма на чл. 14 ЗМГО (отм.); , доколкото не установил какво се включвало в понятието 'недобросъвестност' и оттам – кои факти следвало да бъдат отчетени при формиране на решаващата му воля по приложението на тази разпоредба.Така, съдът изцяло пренебрегнал твърденията на ищеца, неоспорени от ответника и доказани от публични регистри, че законните представители на ответника (и неговите праводатели) участвали в управлението на 'Фикосота Фууд' ЕАД, знаели за правата върху търговски марки на дружеството, както и познавали в детайли маркетинговата му стратегия.Именно на базата на тази информация ответникът избрал да започне предлагане на продукти под марка 'bruschetta' - тъй като законните му представители знаели, че могат да се възползват от известността на марките на ищеца и целели този резултат, видно от множеството им действия в посока да наподобят продукта на ищцовото дружество изцяло.Нарушена била разпоредбата начл. 13, ал. 1 ЗМГО (отм.); , тъй като сходството между използвания знак и марките на ищеца установявало категорично наличието на възможност за объркване на средния потребител, а обратният извод на съда бил формулиран в нарушение на материалния закон, при което съдът разгледал обстоятелства, които нямали отношение към възможността за объркване, а същевременно не анализирал онези обстоятелства, които водели до възможност за объркване.
За необоснованост: Вътрешно противоречиви и взаимно изключващи се били изводите на съда още по отношение на правния въпрос какви обстоятелства са релевантни за решаването па спора.От една страна съдът приемал, че знакът 'bruschetta' се ползвал като указание за вида продукт на ответника, а от друга - че бил задължен да приеме, че марката била отличителна и следователно - не представлявала указание за вида продукт.Направеният от съда извод, че 'брускети' било указание за продукта на ответника също не бил обоснован - налице били логически противоречия в мотивите, съдът кредитирал отделни доказателства, докато изцяло пренебрегнал други.Изначално грешни били изводите на съда и по отношение на дружеството 'Вкусни мечти' ЕАД и позоваването на неговата дейност, окачествявайки го като трето лице.Съдът базирал изводи в обхвата на съдебно-марковата експертиза на противоречиви заключения на хранително-вкусовите експертизи.Необосновани били изводите на съда и при преценката дали знакът 'bruschetfa' се ползвал добросъвестно от ответника.Необосновани били изводите на съда, с които исковете по отношение на марка 'Bruschette Maretti' били отхвърлени.Съдът необосновано не обсъждал и аргументите на ищеца, че марката 'брускети' се ползвала с известност, като приемал, че тази марка не се включвала в състава на комбинираната такава 'Bruschette Maretti' заради изписването на различен език. В заключение, жалбоподателят излага доводи по същество на спора, обосновавайки основателност на исковите претенции.
В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК ответникът в производството 'Дъ Бейкърс' АД е подал отговор на въззивната жалба, с който я оспорва и по изложените съображения за нейната неоснователност моли въззивния да я остави без уважение и потвърди обжалваното решение.Претендира присъждане на разноски.
По частна жалба вх. № 267417/02.10.2020 г., подадена от подадена от 'Фикосата фууд' ЕАД чрез адв. К. Г., адв. Х. К. и адв. Л. Т. срещу определение № 260181/21.09.2020 г., постановено по търг. дело № 22/2018 г. по описа на Софийски градски съд, с което е отхвърлена молбата на дружеството за изменение на решението в частта му относно присъдените на ответника 'Дъ Бейкърс' АД разноски за адвокат.
Частният жалбоподател счита определението за неправилно и по изложените съображения моли въззивния съд да го отмени и постанови ново, с което уважи молбата му по чл. 248 ГПК като измени решението като намали размера на присъдените на 'Дъ Бейкърс' АД разноски за адвокат до предвидените в НМРАВ минимални размери на адвокатските възнаграждения.
'Дъ Бейкърс' АД е подало отговор, с който оспорва частната жалба и моли въззивния съд да я остави без уважение като неоснователна.
В хода на устните състезания пред въззивния съд жалбоподателят 'Фикосата фууд' ЕАД чрез адвокат Л. Т. от САК поддържа въззивната си жалба като излага съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение, поради което моли апелативния съд да го отмени и постанови ново, с което уважи изцяло предявените искове. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Представя и писмена защита.
Въззиваемата страна 'Дъ Бейкърс' АД чрез адвокат Ц. Т. от САК и адвокат Н. Р. поддържа отговора си на въззивната жалба и излага съображения за нейната неоснователност, поради което моли апелативния съд да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Прави възражение за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение, претендирано като разноски от жалбоподателя. Представя писмена защита.Софийският апелативен съд, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата по делото, намира жалбата за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок за обжалване по чл. 259, ал. 1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от обжалване и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество я намира за неоснователна поради следните съображения:
Производството пред Софийски градски съд е образувано по искова молба на 'Фикосата фууд' ЕАД (с предишно наименование 'Итал Фууд'), с която са предявени искове по чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.); срещу 'Дъ Бейкърс' АД (конституирано по реда на чл.
227 ГПК на мястото на 'Дъ Бейкърс' ЕООД и 'Ню Бейкъри' ЕООД).
Ищецът твърди, че бил притежател на права върху регистрирани търговски марки, както следва: словна марка 'Брускети', peг. № 00056718 на ПВ, регистрирана на 30.11.2006 г. за стоки и услуги в класове 29, 30, 35, 41 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2025 г.; комбинирана марка със словен елемент 'Bruschette Maretti', peг. № 00088129 на ПВ, регистрирана на 11.04.2014 г. за стоки и услуги от класове 30, 40 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2023 г.; комбинирана марка на Европейския съюз със словен елемент 'Bruschette Maretti', peг. № 7456511 на ЕПВ, регистрирана на 19.08.2009 г. за хляб, хлебни продукти, овкусени мини препечени филийки, крекери (тънки, сухи солени бисквити), царевични продукти.
Под марката 'Bruschette Maretti' (с българска транслитерация 'Брускети Марети') реализирал производство и търговия на солен снакс, считано от 2005 г., и в резултат от това марката 'БРУСКЕТИ' се утвърдила в смисъл, различен от значението й на традиционния италиански кулинарен продукт 'брускета'.
От март 2017 г. в търговската мрежа на страната се разпространявал пакетиран продукт 'печени хлебни филийки', на опаковката на който бил поставен надпис на латиница 'KRAMBALS bruschetta'. Според данните върху опаковката производител на продукта бил 'Ню Бейкъри' ООД, но били посочени и данни за контакт с 'Дъ Бейкърс' ООД. Наред с това била обозначена и комбинирана марка със словен елемент 'The Bakers', която била заявена за регистрация от последното дружество, имащо освен това и качеството на притежател на търговската марка 'Krambals' и на заявител за регистрация на комбинирана марка със словен елемент 'Krambals braschetta'. Че процесният продукт се произвеждал и разпространявал и от 'Дъ Бейкърс' ООД, а не само от 'Ню Бейкъри' ООД, било видно и от данните, посочени на обявената върху опаковките интернет-страница.
Ищецът счита, че горепосочените дружества, преобразувани в хода на процеса чрез вливане в 'Дъ Бейкърс' АД, нарушавали правото му върху словната търговска марка 'БРУСКЕТИ' и върху комбинираната търговска марка 'Bruschetti Maretti', тъй като използвали без негово разрешение знака 'bruschetta' върху опаковките на произведения от тях продукт, който реализирали на пазара, а 'Дъ Бейкърс' ООД - и в рекламната си дейност, която осъществявало на интернет-страница. Била налице пълна фонетична и смислова идентичност между знака 'bruschetta' и словната марка 'БРУСКЕТИ' (тъй като 'брускета' било единствено число на думата 'брускети'), а също и между знака 'bruschetta' и един от словните елементи от комбинираната марка ('Bruschette'), като същевременно знакът се използвал за напълно идентични продукти снакс, получен след нарязване и изпичане на хляб, овкусен с подправки и аромати. Този факт бил известен на дружествата-нарушители, тъй като техният управител М. К. бил изпълнителен директор на дружеството-ищец към момента на заявяване на словната марка за регистрация.
Наред с това, била налице вероятност от объркване на потребителите относно действителния производител на продукта под име 'KRAMBALS bruschetta' и връзката на този продукт с продукта 'Bruschette Maretti', включително поради обстоятелството, че върху опаковката на ответника знакът 'bruschetta' бил доминиращ поради повдигането му в цвят. Използваният от ответника знак не съставлявал указание за вида предлагана стока, нито била налице добросъвестност при използването му, което било видно от начина на графично представяне на думата в цялостната визия на опаковката и високата репутация на марките на ищеца, благодарение на която те били се дистанцирали от чисто информационно- описателното значение на думата и това било известно на ответника.
Поради това, ищецът моли съда да установи факта на нарушението, да постанови преустановяването му и да присъди обезщетение за претърпените от нарушението вреди, изразяващи се в намалена продажба на собствения продукт в резултат от объркването на потребителите и от загубата на отличителност на продукта. Размерът на обезщетението ищецът определя на база възнаграждението, дължимо за предоставяне на изключителни лицензионни права за ползване на процесните марки или 40 % от разликата между приходите от продажбата на нарушаващите продукти и себестойността им за периода март 2017 г. - 04.01.2018 г., но не по малко от 30 % от реализираните приходи, а именно - 200 000 лв., като претендира обезщетението частично - до сумата от 25 001 лв. за словната марка 'БРУСКЕТИ' и до сумата от 25 001 лв. за комбинираната марка със словен елемент 'Bruschette Maretti'. Моли също да се постанови изземване и унищожаване на стоките-предмет на нарушението, находящи се в производствената база на ответника в гр. Шумен, ул. 'Индустриална' № 13, и в складовете на дистрибутора 'Инкозметикс' АД в с. Казичене, гр. Благоевград, гр. Пловдив, гр. Стара Загора, гр. Горна Оряховица, гр. Плевен, гр. Монтана, гр. Русе, гр. Варна и гр. Бургас, както и средствата за тяхното извършване, съгласно уточнителна молба от 10.05.2018 г. (л. 581, т. II). Наред с това моли съда да осъди ответника да разгласи за своя сметка диспозитива на решението в два всекидневника и в телевизионна организация с национално покритие. Претендира законна лихва върху паричното вземане и разноски. Възразява за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение.
Ответникът 'Дъ Бейкърс' АД, конституиран на основание чл. 227 ГПК на мястото на 'Дъ Бейкърс' ЕООД и 'Ню Бейкъри' ЕООД, оспорва исковете като твърди, че производството на овкусени резенчета препечен хляб, пакетирани под наименованието 'Брускети' било започнало още през 2004 г. от дружество, заличено към настоящия момент, но свързано с праводателите на ответника чрез физическото лице К. К.. От своя страна дружеството-ищец било учредено от братята М. и К. К., а впоследствие акционер в дружеството станало и дружеството 'Фикосота Синтез' ООД. Поради разногласия относно начина на управление акционерите К. прехвърлили акциите си на третия акционер, в резултат от което дружеството било се преобразувало в еднолично с фирма 'Итал Фууд'. К. учредили свои дружества - 'Ню Бейкъри' ООД и 'Дъ Бейкърс' ООД, които се занимавали с производство и търговия с хранителни продукти, като 'Ню Бейкъри' ООД произвеждало и брускети (препечени резенчета хляб, овкусени с подправки), които пакетирало под марката 'KRAMBALS'. Този знак бил предмет на регистрация - 'Дъ Бейкърс' ООД притежавало права върху регистрирана словна марка на ЕС 'KRAMBALS', а 'Ню Бейкъри' ООД - върху национална словна марка 'KRAMBALS', като в производство по регистрация по заявление на 'Дъ Бейкърс' ООД била и национална комбинирана марка 'KRAMBALS bruschetta'.
Ответникът твърди, че ищецът не ползвал реално словната марка 'БРУСКЕТИ' по смисъла на чл. 19 ЗМГО (отм.); в продължение на пет години непрекъснато, поради което не можел да се позовава на произтичащите от регистрацията права.
Наред с това, нито по отношение на словната марка 'БРУСКЕТИ', нито по отношение на комбинираната марка със словен елемент 'Bruschette Maretti' било налице нарушение, тъй като ответникът не използвал процесния знак 'bruschetta' с цел да отличи стоките като произвеждани от него, т. е. като марка, нито прави това недобросъвестно. Напротив, използването на този знак от страна на 'Ню Бейкъри' ООД било с цел да се означи видът на произвеждания продукт, а именно брускети. Това използване било изрично разрешено съгласно чл. 14, т. 2 ЗМГО (отм.); и на практика се извършвало на българския пазар и от други стопански субекти.
Освен това, използваните от 'Ню Бейкъри' ООД знаци не били идентични или сходни с процесните, което важало и за стоките - не била налице идентичност между продукта, обозначаван от ответника със съответния знак, и стоките, за които били регистрирани процесните марки, нито пък била налице и вероятност от объркване на потребителите. В знака на ответника думата 'bruschetta' била неотличителен елемент, а отличителният ('KRAMBALS') нямал сходство с регистрираната марка 'БРУСКЕТИ' и не би могъл да доведе до объркване. Идентични съображения се поддържат и по отношение на комбинираната марка със словен елемент 'Bruschette Maretti' - знаците не били идентични, а и не били сходни, тъй като имало разлика в доминиращите им елементи (съответно думите 'KRAMBALS' и 'Maretti' и фона, върху който били повдигнати те), нямало вероятност от объркване на потребителите, а дори да се приемело, че имало сходство в словния елемент 'bruschetta' и 'bruschette', то същото било минимално - и двата израза били изписани с различен шрифт и цвят и били разположени на различни места в композицията на знаците.
Отделно от това, използването на знака от страна на 'Ню Бейкъри' ООД било напълно добросъвестно, като през 2012 г. в сключения договор за продажба на акциите на К. било уговорено правото на К. и свързани с тях лица да произвеждат брускети, но за период от три години - с ограничен обем, а след изтичане на този период – без ограничение.
По отношение на дружеството 'Дъ Бейкърс' ООД ответникът посочва, че то нито било произвеждало, нито било търгувало с брускети, а обстоятелството, че негова марка се използвала от 'Ню Бейкъри' ООД по лиценз не го превръщало в нарушител на правата на ищеца.
Освен това, ответникът оспорва да било налице причинна връзка между използваните от него знаци и твърдените от ищеца вреди, изразяващи се в намаляване на продажбата на продуктите му.
Оспорва и периода и размера на претендираното обезщетение.
Счита, че искът за изземване и унищожаване на предмета на нарушението и средствата за извършването му бил недопустим, тъй като иск със същия петитум и касаещ едни и същи продукти и средства бил вече предявен и се разглеждал в дела, образувани за защита на други права на интелектуалната собственост на ищеца.
Наред с това оспорва този иск и по същество, включително поради обстоятелството, че с едни и същи средства се произвеждали различни продукти, а не само брускети.
С оглед на всичко изложено ответникът моли съда да отхвърли предявените искове и да му присъди разноски. Възразява за прекомерност на заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение.
Настоящият въззивен съдебен състав на Апелативен съд – София намира, че така предявените от 'Фикосата фууд' ЕАД (с предишно наименование 'Итал Фууд') срещу 'Дъ Бейкърс' АД (конституирано по реда на чл. 227 ГПК на мястото на 'Дъ Бейкърс' ЕООД и 'Ню Бейкъри' ЕООД) обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.); са процесуално допустими и правилно са били разгледани по същество от първоинстанционния съд, с оглед на което решението се явява допустимо, а относно законосъобразността му по същество на спора, на основание чл. 269 ГПК, въззивният съд извърши преценка в рамките на наведените с въззивната жалба доводи, при което намира следното от фактическа и правна страна:
Настоящият съдебен състав, като взе предвид оплакванията в жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, както и с оглед неприети в настоящата инстанция нови доказателства, които да обуславят променени фактически констатации, напълно споделя установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, поради което и при условията на чл. 272 ГПК въззивният съд препраща изцяло към изложените от първоинстанционния съд изводи от фактическа страна. На същото основание, въззивният съд препраща и към правните изводи на първоинстанционния съд, които са правилни и съобразени с установените по делото факти и обстоятелства. С оглед изложените във въззивната жалба доводи, настоящият съдебен състав приема и следното:
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, конкретно посочени по-горе (стр. 1 и стр. 2).От една страна, неизпълнение от страна на първоинстанционния съд на задължението си по чл. 236, ал. 2 ГПК да изложи мотиви само по себе си не е основание за отмяна на съдебното решение, а от друга страна и най-вече доколкото настоящият въззивен съдебен състав препраща към мотивите на обжалваното решение на основание чл. 272 ГПК, следва да се отбележи, че такова нарушение в случая не е извършено.Необосновано е твърдението на жалбоподателя, че градският съд не бил изложил съображения относно комбинираната марка 'Bruschette Maretti', тъй като видно от мотивите към решение (стр. 4-12), съдът е обсъждал, и то подробно и детайлно, както словната марка 'Брускети', така и комбинираната марка 'Bruschette Maretti', както от фактологичен аспект, така и от правен.Необосновано се твърди от жалбоподателя и че съдът приел, че анализът по чл. 14 ЗМГО (отм.); не е достатъчно основание за отхвърляне на исковете, а напротив, въз основа именно на този анализ съдът е направил обобщаващия извод, че използването на процесния знак от страна на ответника не попада в ограниченията, които ищецът като маркопритежател би могъл да наложи на третите лица и оттам, че поведението му не е противоправно и исковете, основани на твърдения деликт, не биха могли да бъдат уважени, при което първоинстанционният съд изрично е отбелязал, че при това положение не е необходимо да се изследват предпоставките на чл. 13 ЗМГО (отм.); , но въпреки това относно словната марка 'Брускети' е изложил и съображения по приложението на тази разпоредба, макар и да не е било необходимо.Доколкото в исковата молба се твърди и обосновава единствено нарушение на правата по чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО (отм.); , то и първоинстанционният съд не е следвало да обсъжда и да се произнася относно хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.);.Същевременно, първоинстанционният съд не е формирал изводи без наличие на твърдения от страните и без събиране на доказателства в процеса, както необосновано твърди жалбоподателя – относно приетото от съда, че са налице доказателства за инвестиране на средства в производство на опакованите с тях продукти, реклама и дистрибутираните им именно като произхождащо от ответника.Видно е че съдът направил извода си в рамките на предмета на спора с оглед твърденията на страните и въз основа на събрани по делото доказателства, удостоверяващи извършваната от ответника търговска дейност.Не са налице и извършени нарушения по чл. 202 ГПК.Видно от мотивите в обжалваното решение, първоинстанционният съд е обсъждал, както самите писмени заключения на вещите лица, така и обясненията им в съдебно заседание – на вещото лице Д. в съдебно заседание на
27.02.2019 г., на вещите лица П. и В. в съдебни заседания на 27.02.2019 г. и на 06.11.2019 г.Неоснователно жалбоподателят твърди и че съдът извършил нарушения и на чл. 195, ал. 1
вр. чл. 12 и чл. 235, ал. 2 ГПК като направил изводи от категорията на специализирани познания самостоятелно без да са основание на заключение на вещо лице.Така, по отношение позициониране на знака съдът приема, че и там е налице разлика, доколкото в комбинираната марка на ищеца думата 'Bruschette' е над фантазийния елемент 'Maretti', докато в знака на ответника думата е под фантазийния елемент, което се установява и от съдебно-марковите експертизи, които съдът е анализирал.Съдът правилно е установил, че ответникът използва знак, който по начина на изписването си е различен, както от марката 'Бруксети', така и от елемента 'Bruschette' е комбинираната марка - различни са не само буквите, но и шрифтът, чрез който те са изписани върху опаковките, който извод изцяло кореспондира и на приетите по делото експертизи, като съгласно приетата експертиза, изготвена от вещото лице И. елементът 'Bruschetta' заема различна позиция в композицията на марките.По отношение на анализа на сходство, съдът подробно е изложил съображенията на отделните експертизи по отношение сходството на използваните знаци и причините, поради които приема или не приема изводите на вещите лица, а и следва да се има предвид, че съдът има компетентност да кредитира заключението в отделни части, като изложи мотиви за това, както същият е направил в настоящия случай.При преценката относно възприятието на търговски марки от среден потребител, съдът също е базирал изводите си изцяло на събраните по делото доказателства и приетите по делото експертизи, в частност на вещото лице И., взел е предвид и обясненията на вещото лице П..Неоснователно е оплакването на жалбоподателя и относно нарушения на съда по разпределение на доказателствената тежест касателно обстоятелството, че ответникът не използва процесните търговски марки само като указание за вида продукт, а и следва да се има предвид, че неправилността на доклада във връзка с разпределение на доказателствената тежест в процеса и указване за кои факти страните не сочат доказателства представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила само в случая, когато делото е останало неизяснено от фактическа страна (в този смисъл определение № 492/09.11.2018 г. по т. д. № 606/2018 г., т. к., I-во т. о. на ВКС), какъвто не е настоящия.
По отношение възраженията по въззивната жалба за необоснованост не решението и противоречието му с материалния закон, следва да се отбележи следното:
Съгласно законовата дефиниция по чл. 9, ал. 1 ЗМГО (отм.); , марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично като такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци.Правото върху търговска марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката – чл. 10, ал. 1 ЗМГО (отм.); , като притежателят му по силата на чл. 13, ал. 1 ЗМГО (отм.); има правото да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да я използват в търговската си дейност.Самата регистрация на търговска марка се извършва по отношение на един или повече класове съдържащи конкретни стоки и/или услуги съгласно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ или Ницска класификация).Следователно, притежателят на запазена търговска марка има изключително право върху нея
(чл. 10, ал. 3 ЗМГО (отм.); ), включващо в себе си от една страна правото да я използва
(положително право), а от друга – правото да забрани на трети лица да я използват (отрицателно право).От горното следва, че за уважаването на така предявените от ищеца искове по чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.); най-напред същият следва да докаже, и то при условията на пълно и главно доказване, че притежава изключителното право върху процесните марки (словна марка 'Брускети' и комбинирана марка със словен елемент 'Bruschette Maretti'), след което и да докаже факта на нарушението от страна на ответника и проявните форми, в които е реализирано по смисъла на чл. 13, ал. 2 вр. с чл. 73, ал. 1 ЗМГО (отм.); съобразно обхвата на закрила, с която разполага ищеца като притежател на марка.Именно с оглед обхвата на закрила следва да се има предвид, че законодателят с разпоредбата на чл. 13 ЗМГО (отм.); изрично посочва съдържанието на изключителното право върху марка, но същевременно и ограничаване на правото върху марка, визирано в чл. 14 ЗМГО (отм.);, съгласно която норма притежателят на правото върху марка не може да забрани на трето лице да използва в търговската дейност, при условие че използването не противоречи на добросъвестната търговска практика: 1) своето име или адрес; 2) указания, отнасящи се до вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето на производство на стоките или на предоставянето на услугите или други характеристики на стоките или услугите; 3) марката, когато е необходимо да се посочи предназначението на стоките или на услугите и по-специално в качеството им на принадлежности или резервни части.След като в случая се установи, че думата 'bruschetta' съставлява указание за вид хранителен продукт и именно за това се използва от ответника без това да противоречи на добросъвестната търговска практика, се налага извод, че използването на процесния знак от страна на ответника не попада в ограниченията, които ищецът като маркопритежател би могъл да наложи на третите лица, а оттам следва, че поведението му не е противоправно.Използването само на словния елемент на марките, както е сторено и в настоящия случай, по никакъв начин не би довело до нарушаване правата на притежателя върху самите търговски марки.Това използване е търпимо по смисъла на цитираната разпоредба – да се приеме противното като под предлог защита правата на маркопритежателя се забрани на всички останали търговски субекти, извършващи дейност по производство, предлагане на пазара и т. н. на брускети, който израз се е наложи в българския език като вид хранителен продукт, ще означава да се ограничи несъразмерно по един непозволен и недопустим начин свободата на конкуренция между отделните частноправни субекти в съществуващия пазарен ред.Поради това, искът за установяване на твърдяното нарушение по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.); се явява неоснователен и следва да се отхвърли.Предвид изходът по главния иск, неоснователни се явяват и обусловените от него искове, а именно искът за преустановяване на нарушението по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); и искът за неговото оповестяване по чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.);.След като не е налице нарушение, то и не следва да се присъжда обезщетение, поради което и исковете по чл. 76, ал. 1, т. З ЗМГО (отм.); също се явяват изцяло неоснователни.По така изложените съображения, настоящият съдебен състав намира доводите по въззивната жалба на 'Фикосата фууд' ЕАД за неоснователни и поради съвпадение в изводите на двете съдебни инстанции за неоснователност на исковите претенции, на основание чл. 271, ал. 1
ГПК първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
По частната жалба на 'Фикосата фууд' ЕАД:
Настоящия съдебен състав я намира за неоснователна, тъй като не са налице основанията по чл. 248 ГПК за изменение на решението в частта му за разноските, както се претендира от ищеца с молбата му от 12.08.2020 г.
В случая заплащането на адвокатското възнаграждение е направено по банков път, поради което не съществува задължение за представяне на договора за правна помощ, доколкото същият не удостоверява извършено плащане, а то е удостоверено с приложените банкови документи, в какъвто смисъл са и задължителните за съдилищата разяснения по тълкувателно решение № 6/2013 г. от 06.11.2013 г. Същевременно, договорът може да бъде както формален (писмен), така и неформален - да не бъде в писмена форма, като в случая наличието на плащане, удостоверено с банкови документи и фактурите установяват, че подобно договаряне е било налице и впоследствие изпълнено.
Относно размера на адвокатското възнаграждение, настоящият съдебен състав намира, че така редуцираното от първоинстанционния съд в размер на 15 000 лв. не е прекомерно с оглед сравнително голямата фактическа и правна сложност на делото, предвид множеството извършени процесуални действия, проведени съдебни заседания, обемен доказателствен материал, изискващ трудоемък и продължителен анализ.
Поради това обжалваното определение по чл. 248 ГПК следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.Водим от горното, настоящият съдебен състав на Апелативен съд – София
РЕШИ:
Потвърждава решение № 977/11.07.2020 г., постановено по търг. дело № 22/2018 г. по описа на Софийски градски съд.
Потвърждава определение № 260181/21.09.2020 г., постановено по търг. дело № 22/2018 г. по описа на Софийски градски съд.
Настоящото решение подлежи на касационно обжалване при наличие основанията по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател:
Членове: