Решение № 977 от 11.07.2020 г. на СГС по т. д. № 22/2018 г.
Р Е Ш Е Н И Е
№ 977
Гр. София, 10.07.2020 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 20 състав, в публичното съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОСТАДИНОВА
при секретаря М. Симеонова, като разгледа т. д. № 22/2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявени са искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.).
Ищецът „Ф. Ф.“ ЕАД (с предишна фирма „И. Ф.“) твърди, че е притежател на права върху регистрирани търговски марки както следва: словна марка „Брускети“, рег. № 00056718 на ПВ, регистрирана на 30.11.2006 г. за стоки и услуги в класове 29, 30, 35, 41 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2025 г.; комбинирана марка със словен елемент „Bruschette Maretti“, рег. № 00088129 на ПВ, регистрирана на 11.04.2014 г. за стоки и услуги от класове 30, 40 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2023 г.; комбинирана марка на Европейския съюз със словен елемент „Bruschette Maretti“, рег. № 7456511 на ЕПВ, регистрирана на 19.08.2009 г. за хляб, хлебни продукти, овкусени мини препечени филийки, крекери (тънки, сухи солени бисквити), царевични продукти.Поддържа, че под марката „Bruschette Maretti“ (с българска транслитерация „Брускети Марети“) реализира производство и търговия на солен снакс, считано от 2005 г., и в резултат от това марката „БРУСКЕТИ“ се утвърдила в смисъл, различен от значението й на традиционния италиански кулинарен продукт „брускета“.Ищецът сочи, че от март 2017 г. в търговската мрежа на страната се разпространява пакетиран продукт „печени хлебни филийки“, на опаковката на който е поставен надпис на латиница „KRAMBALS bruschetta“. Според данните върху опаковката производител на продукта бил „Н. Б.“ ООД, но били посочени и данни за контакт с „Д. Б.“ ООД.Наред с това била обозначена и комбинирана марка със словен елемент „The Bakers“, която е заявена за регистрация от последното дружество, имащо освен това и качеството на притежател на търговската марка „Krambals“ и на заявител за регистрация на комбинирана марка със словен елемент „Krambals bruschetta”.Че процесният продукт се произвежда и разпространява и от „Д. Б.“ ООД, а не само от „Н. Б.“ ООД, било видно и от данните, посочени на обявената върху опаковките интернет-страница.При изложените факти ищецът счита, че горепосочените дружества, преобразувани в хода на процеса чрез вливане в Д. Б.“ АД, нарушават правото му върху словната търговска марка „БРУСКЕТИ“ и върху комбинираната търговска марка „Bruschetti Maretti“, тъй като използват без негово разрешение знака „bruschetta“ върху опаковките на произведения от тях продукт, който реализират на пазара, а „Д. Б.“ ООД – и в рекламната си дейност, която осъществява на интернет-страница.Според ищеца е налице пълна фонетична и смислова идентичност между знака „bruschetta“ и словната марка „БРУСКЕТИ“ (тъй като „брускета“ е единствено число на думата „брускети“), а също и между знака „bruschetta“ и един от словните елементи от комбинираната марка („Bruschettе“), като същевременно знакът се използва за напълно идентични продукти – снакс, получен след нарязване и изпичане на хляб, овкусен с подправки и аромати.Този факт бил известен на дружествата-нарушители, тъй като техният управител М. К. е бил изпълнителен директор на дружеството-ищец към момента на заявяване на словната марка за регистрация.Наред с това ищецът сочи, че е налице вероятност от объркване на потребителите относно действителния производител на продукта под име „KRAMBALS bruschetta“ и връзката на този продукт с продукта „Bruschettе Maretti“, включително поради обстоятелството, че върху опаковката на ответника знакът „bruschetta“ е доминиращ поради повдигането му в цвят.Ищецът поддържа, че използваният от ответника знак не съставлява указание за вида предлагана стока, нито е налице добросъвестност при използването му, което било видно от начина на графично представяне на думата в цялостната визия на опаковката и високата репутация на марките на ищеца, благодарение на която те са се дистанцирали от чисто информационно-описателното значение на думата и това било известно на ответника.Ето защо ищецът моли съда да установи факта на нарушението, да постанови преустановяването му и да присъди обезщетение за претърпените от нарушението вреди, изразяващи се в намалена продажба на собствения продукт в резултат от объркването на потребителите и от загубата на отличителност на продукта.Размерът на обезщетението ищецът определя на база възнаграждението, дължимо за предоставяне на изключителни лицензионни права за ползване на процесните марки или 40 % от разликата между приходите от продажбата на нарушаващите продукти и себестойността им за периода март 2017 г. – 04.01.2018 г., но не по малко от 30 % от реализираните приходи, а именно – 200 000 лв., които претендира обезщетението частично - до сумата от 25 001 лв. за словната марка „БРУСКЕТИ“ и до сумата от 25 001 лв. за комбинираната марка със словен елемент „Bruschette Maretti“.Моли също да се постанови изземване и унищожаване на стоките–предмет на нарушението, находящи се в производствената база на ответника в гр. Шумен, ул. Индустриална № 13, и в складовете на дистрибутора „И.“ АД в с. Казичене, гр. Благоевград, гр. Пловдив, гр. Стара Загора, гр. Горна Оряховица, гр. Плевен, гр. Монтана, гр. Русе, гр. Варна и гр. Бургас, както и средствата за тяхното извършване, съгласно уточнителна молба от 10.05.2018 г. (л. 581, т. ІІ).Наред с това моли съда да осъди ответника да разгласи за своя сметка диспозитива на решението в два всекидневника и в телевизионна организация с национално покритие.Претендира законна лихва върху паричното вземанеи разноски. Възразява за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение.
Ответникът „Д. Б.“ АД, конституиран на основание чл. 227 ГПК на мястото на „Д. Б.“ ЕООД и Н. Б.“ ЕООД, оспорва исковете като твърди, че производството на овкусени резенчета препечен хляб, пакетирани под наименованието „Брускети“, е започнало още през 2004 г. от дружество, заличено към настоящия момент, но свързано с праводателите на ответника чрез физическото лице К. К..От своя страна дружеството-ищец е било учредено от братятаМ. и К. К., а впоследствие акционер в дружеството станало и дружеството Ф. С. ООД. Поради разногласия относно начина на управление акционерите К. прехвърлили акциите си на третия акционер, в резултат от което дружеството се преобразувало в еднолично с фирма И. Ф.. К. учредили свои дружества – „Н. Б.“ ООД и „Д. Б.“ ООД, които се занимавали с производство и търговия с хранителни продукти, като „Н. Б.“ ООД произвеждало и брускети (препечени резенчета хляб, овкусени с подправки), които пакетирало под марката “KRAMBALS”.Този знак бил предмет на регистрация – „Д. Б.“ ООД притежавало права върху регистрирана словна марка на ЕС “KRAMBALS”, а „Н. Б.“ ООД – върху национална словна марка “KRAMBALS”, като в производство по регистрация по заявление на „Д. Б.“ ООД била и национална комбинирана марка „KRAMBALS bruschetta“.Ответникът сочи, че ищецът не е ползвал реално словната марка „БРУСКЕТИ“ по смисъла на чл. 19 ЗМГО (отм.) в продължение на пет години непрекъснато, поради което не може да се позовава на произтичащите от регистрацията права.Наред с това твърди, че нито по отношение на словната марка „БРУСКЕТИ“, нито по отношение на комбинираната марка със словен елемент „Bruschette Maretti“ е налице нарушение, тъй като ответникът не използва процесния знак 'bruschetta' с цел да отличи стоките като произвеждани от него, т. е. като марка, нито прави това недобросъвестно.Напротив, използването на този знак от страна на „Н. Б.“ ООД било с цел да се означи видът на произвеждания продукт, а именно – брускети.Това използване било изрично разрешено съгласно чл. 14, т. 2 ЗМГО (отм.) и на практика се извършвало на българския пазар и от други стопански субекти.Освен това според ответника знаците, използвани от Н. Б. ООД, не са идентични или сходни с процесните, което важало и за стоките – не е налице идентичност между продукта, обозначаван от ответника със съответния знак, и стоките, за които са регистрирани процесните марки, нито пък е налице и вероятност от объркване на потребителите.В знака на ответника думата „bruschetta“ била неотличителен елемент, а отличителният („KRAMBALS“) нямал сходство с регистрираната марка „БРУСКЕТИ“ и не би могъл да доведе до объркване.Идентични съображения се поддържат и по отношение на комбинираната марка със словен елемент „Bruschette Maretti“ – знаците не са идентични, а и не са сходни, тъй като има разлика в доминиращите им елементи (съответно думите „KRAMBALS“ и „Maretti“ и фона, върху който са повдигнати те), няма вероятност от объркване на потребителите, а дори да се приеме, че има сходство в словния елемент „bruschetta“ и „bruschettе“, то то е минимално – и двата израза са изписани с различен шрифт и цвят и са разположени на различни места в композицията на знаците.Отделно от това използването на знака от страна на „Н. Б.“ ООД било напълно добросъвестно, като през 2012 г. в сключения договор за продажба на акциите на К. било уговорено правото на К. и свързани с тях лица да произвеждат брускети, но за период от три години – с ограничен обем, а след изтичане на този период – без ограничение.По отношение на дружеството „Д. Б.“ ООД ответникът сочи, че то нито е произвеждало, нито е търгувало с брускети, а обстоятелството, че негова марка се използва от Н. Б. ООД по лиценз не го превръща в нарушител на правата на ищеца.Освен това ответникът оспорва да е налице причинна връзка между използваните от него знаци и твърдените от ищеца вреди, изразяващи се в намаляване на продажбата на продуктите му. Оспорва и периода и размера на претендираното обезщетение.Счита, че искът за изземване и унищожаване на предмета на нарушението и средствата за извършването му е недопустим, тъй като иск със същия петитум и касаещ едни и същи продукти и средства е вече предявен и се разглежда в дела, образувани за защита на други права на интелектуалната собственост на ищеца. Наред с това оспорва този иск и по същество, включително поради обстоятелството, че с едни и същи средства се произвеждат различни продукти, а не само брускети.С оглед на всичко изложено ответникът моли съда да отхвърли предявените исковеи да му присъди разноски. Възразява за прекомерност на заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение.Съдът, като съобрази събраните доказателства, достигна до следните фактически и правни изводи:
Ищецът търси защита за правата си върху две от притежаваните от него регистрирани търговски марки, а именно: за национална словна марка „БРУСКЕТИ“ с рег. № 00056718 на ПВ и за национална комбинирана марка със словен елемент „Bruschette Maretti“ с рег. № 00088129 на ПВ. В периода от сочената регистрация на марките (2006 г., 2014 г.) до предявяване на исковете, в който период се твърди да са извършвани деликтните действия, уредбата на правата върху националните търговски марки се съдържа в ЗМГО (1999 г., отм.) и този закон се явява приложимото за спорните правоотношения материално право.
За основателността на всички предявени искове следва да се установят следните общи факти: 1). притежава ли ищецът права върху процесните марки; 2). какъв е обхватът и действието на тези права; 3). налице ли е нарушаване на правата, произтичащи от процесните марки; 4). извършено ли е то от ответника. По отношение на иска за заплащане на обезщетение допълнително следва да се установи и какъв е размерът на претърпените в причинна връзка с нарушението вреди, а по иска по чл. 76, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.) – наличието в търговската мрежа на продукти, обозначени от ответника с нарушаващ знак, и притежанието от страна на нарушителя на права върху технически средства, предназначени за извършване на нарушението.
Притежава ли ищецът права върху процесните марки:
От представените писмени доказателства се установява, че ищецът е притежател на права върху словна марка „БРУСКЕТИ“ с рег. № 56718 с начална дата на регистрация 05.12.2006 г. и срок на закрила до 12.01.2025 г., регистрирана за стоки и услуги от класове 29, 30, 35, 41 и 43 от МКСУ, вкл. брашно и произведения от зърнени храни, както и на права върху комбинирана марка със словен елемент “Bruschette Maretti“ с рег. № 88129 с начална дата на регистрация 11.04.2014 г. и срок на закрила до 15.05.2023 г., регистрирана за стоки и услуги от класове 30, 40 и 43 от МКСУ, включително и произведения от зърнени храни, сухари, сухарчета с аромати и подправки, снаксове под формата на сухари, печени хлебчета с подправки. Визуално думите от словния елемент на комбинираната марка са изписани една под друга в посочената поредност със специфичен калиграфски шрифт (определен като такъв от вещото лице В.), поставени са в общ бежов фон, а думата „Maretti“ е повдигната в изображение на лентичка, оцветена в зелено с бял контур.Ето защо съдът приема, че ищецът е титуляр на права върху процесните марки.Твърдението за неизползване на територията на Република България на словната марка „БРУСКЕТИ“ от периода на регистрацията й до завеждане на делото, макар и неопровергано напълно, не може да бъде съобразено в настоящото производство като основание за незачитане на възникналите с регистрацията права – тъй като съгласно чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) неизползването на марката по смисъла на чл. 19 ЗМГО (отм.) е основание за отмяна на регистрацията, т. е. предполага постановяване на изричен административен акт и неговото стабилизиране.Неприложимо е правомощието на съда да осъществява косвен съдебен контрол, тъй като неизползването на марката е юридически факт, а последиците от неговото осъществяване не са обективирани в административен акт, който да бъде подложен от съда на такъв контрол.Отделно от това за отмяната на регистрацията е предвиден специален ред по чл. 46 ЗМГО (отм.), който може да бъде иницииран от трето на административното производство лице, и това изключва приложимостта на косвения съдебен контрол в процес с участието на това трето лице.
Какъв е обхватът и действието на притежаваните от ищеца права върху процесните марки:
Обемът на правомощията, включени в правото върху търговска марка, е очертан от законодателя по позитивен и по негативен начин.От една страна в чл. 13 ЗМГО (отм.) е посочено правото на маркопритежателя да забрани другиму без негово съгласие да използва в търговската си дейност (вкл. като поставя знака върху стоките или техните опаковки и предлагането им за продажба по този начин) знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана, или знак, поради чиято идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на обозначените с него стоки съществува вероятност за объркване на потребителите, или пък знак, който е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, но по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.С този подход е очертано какво може да изисква маркопритежателят спрямо третите лица и за целите на настоящото решение съдът го нарича „позитивен“.От друга страна, в разпоредбата на чл. 14 ЗМГО (отм.) е посочено какво не може да забрани на третите лица маркопритежателят.Чрез този „негативен“ подход законодателят е посочил, че правото върху марка не включва правомощието да се изисква от трети лица да се въздържат от използване на знака в своята търговска дейност, когато той съвпада с тяхното име или адрес или съставлява указание за вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето на производство на неговите стоки/услуги, както и когато е необходимо да се посочи предназначението на стоките или на услугите и по-специално в качеството им на принадлежности или резервни части.Макар законодателят да е изброил тези правомощия в горепосочения ред (чл. 13, чл. 14), настоящият състав счита, че следва да се разгледа на първо място въпросът дали знакът, използван от ответника и сочен от ищеца като нарушаващ правата му, не попада извън ограниченията, наложени от регистрираната марка, и само ако установи, че този знак не се използва по някой от дефинитивно разрешените начини – да обсъди въпроса дали използването му съставлява нарушение с оглед идентичността/сходството на знаците и стоките и вероятността от объркване.Тази последователност на изложението следва от обстоятелството, че ако маркопритежателят няма право въобще да забрани някому да ползва определен знак при определени условия и тези условия са налице, ирелевантно е дали този знак е идентичен или сходен с регистрирания, дали се ползва за идентични или сходни стоки и дали ползването му би създало опасност от объркване на потребителите.Както беше посочено, съгласно чл. 14 ЗМГО (отм.) притежателят на правото върху марка не може да забрани на трето лице да използва в търговската дейност указания, отнасящи се до вида стока/услуга, стига използването да не противоречи на добросъвестната търговска практика.Налице са следователно три елемента, които следва да бъдат установени, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 14, т. 2 ЗМГО (отм.): 1). използваният от ответника знак да има характер на указание за вида на определена стока; 2). ответникът да използва знака за обозначаване именно на стоката, за чийто вид той е указание; 3). това използване да не противоречи на добросъвестната търговска практика.
Има ли използваният от ответника знак характер на указание за вида на определена стока:
Като използван от ответника знак, нарушаващ правата върху процесните марки, ищецът е посочил словния елемент „Bruschetta“.Касае се за чуждоезична дума с произход от италиански език, която се транскрибира като „брускета“ (в езика, от който произхожда) и се транслитерира също като „брускета“ с оглед транскрипцията на словосъчетанието „ch“ в езика по произход (италиански).Според основното заключение на съдебно-хранително-вкусовата експертиза (л. 822, т. ІІІ) „брускета“ е видовоопределящ термин за хранителен продукт, приготвен чрез нарязване на хляб (обикновено франзела), който се изсушава термично, изпича или обжарва и се овкусява с подправки. Този извод е възприет и в повторното заключение на СХВЕ на вещото лице Д. (л. 904, т. ІV) - брускетата е национална италианска храна, името произхожда от глагола „запичам“ и може да се преведе като препечена филийка хляб. При пълно съвпадение на изводите на двамата експерти съдът няма основание да не приеме, че в езика, от който произхожда използваната от ответника дума, тя съставлява описателно указание относно вид хранителен продукт.Доколкото ответникът би могъл да реализира обозначената с този знак стока на различни в териториално отношение пазари, то дали знакът съставлява указание за вида продукт е въпрос от обективно, а не от субективно значение – т. е. релевантно е дали той съставлява такова указание по смисъла на думата в езика, от който произхожда.Обратното би означавало, че ответникът с едни и същи действия ще извършва или не нарушение единствено с оглед мястото (държавата), в която реализира продукта си. Това създава несигурност както относно обхвата на възможната защита за маркопритежателя, така и за обхвата на разрешените действия на третите лица (те биха били принудени да преценяват дали определен знак, в случая словен и съставляващ дума, е познат като указание за вида предлагана от тях стока на всеки от пазарите, на които желаят да реализират продукцията си).Изводът за обективност на преценката относно значението на знака като указание за вида стока се потвърждава и от предназначението на тази ограничителна за маркопритежтеля разпоредба – тя е създадена с цел да не се ограничава свободната конкуренция, да не се препятстват стопанските субекти да означават своите продукти по начин, различим от потребителите, както и с цел конкуренцията между производителите да се съсредоточи в специфичните (и значими за потребителите) качества на продуктите без да се дава предимство на един единствен субект да ползва облагата на разпознаваема за тези продукти характеристика, каквато е неговото наименование.В подкрепа на изложеното са и примерите за знак, който би могъл да съставлява указание за вида стоки, дадени в т. 4.1 от Методичните указания, утвърдени от Председателя на Патентното ведомство на основание чл. 7, ал. 1, т. 16 вр. чл. 22, т. 13 от Устройствения правилник на ПВ – например като знак, указващ самата стока, са посочени думите „Бисквити“, „Biscuits“ и „Petit Beurre“, независимо че две от тях са чуждоезични, а за последната поради липса на фонетична идентичност и поради произхода й от френски език не може обосновано да се заключи, че е разпознаваема като указание за вида стока на територията на Република България.Дори обаче да се приеме, че релевантно е само значението на използвания знак в държавата по регистрация на марката или в държавата на конкретното разпространение на продукта от ответника, то това изискване ще е изпълнено и в настоящия случай.От събраните доказателства може да се заключи, че знакът „Bruschetta“, транслитериран като „Брускета“, е указание за вид хранителен продукт и в Република България, включително към момента на регистрацията на процесните марки, а също и към момента на твърдяното нарушение.Извод за това може да се направи от различни обстоятелства: така например, представени са доказателства, че продукти, пакетирани с означение „брускети, печени на фурна“, са реализирани на българския пазар от 2005 г. от трето лице – дружеството „В. М.“ ООД (л. 310-322, т. ІІ), като от начина, по който е водена търговската документация от това лице (фактури, имейли), може да се заключи, че изразът е използван не само като знак, а и като указание за вид стока (напр. в електронно писмо от 28.03.2005 г. се сочи, че „има неяснота относно нето-доставната цена на брускетите …“).На следващо място, според заключението на СХВЕ на вещото лице Д. наименованието „брускети“ е „придобило общоизвестно название в хранителната промишленост със значение на продукт, характерен за италианската традиция, като тази популярност е в резултат от разпространяването на продукта от производителите и търговците на пазара както в ЕО, така и на българския“, а според вещото лице Ч. предлаганите на българския пазар изделия, приготвени по технологията за производство на брускети, не се обозначават по друг начин, различен от „брускети“.В о. с. з. на 04.07.2018 г. вещото лице И. допълва, че са налице тринадесет национални марки, включващи в себе си думата „брускета“, което също е индикация за степента на разпространеност на думата сред различни производители.Не на последно място, думата „брускети“ е откриваема в речници на българските думи, което сочи за нейната разпространеност на територията на страната (вж. напр. преписа на извадка от Речник на новите думи в българския език, л. 409, т. ІІ, където произходът й е обозначен като чуждица от италиански език и са дадени примери за нейното срещане в българския език от 2005 г.).Възражението на ищеца, че не думата „брускета“, а словосъчетанието „изпечени хлебни филийки“ в продукта на ответника е единственото указание за неговия вид (възражение, черпено от обясненията на вещото лице П.), не е съвсем точно – както е посочено в заключението на вещото лице Д., наименованието на хранителния продукт може да бъде официално (нормативно определено), обичайно (известно и традиционно) и описателно (което дава описание на храната и възможност на потребителя да разбере истинското й естество).В страната по произход наименованието „брускета“ е традиционно и обичайно, докато за Република България то не е израз на национална и традиционна храна, поради което е необходимо то да е съпроводено с описателна информация за продукта (в случая „печени хлебни филийки“, „печени хлебни кръгчета“).Ето защо двете понятия не се конкурират или изключват, а съставляват съответно обичайно и описателно наименование на един и същ вид продукт.Действително, вещото лице П. сочи, че „самата дума „Bruschetta“ не е позната на българските потребители до такава степен като означаваща конкретен вид характерно за италианската кухня ястие, а по-скоро като наложила се на пазара марка на ищеца във връзка с процесния вид продукти“. При разпита в о. с. з. на 27.02.2019 г. (л. 1005, т. ІV) той допълва, че „за България думата „брускети“ има по-скоро фантазиен характер“ и до 2005 г. не е била позната на масовия потребител, а само на хората, които са „пътували повече, предимно към Италия“.В подобен смисъл са и разсъжденията на вещото лице В. - в о. с. з. на 06.11.2019 г. тя заявява, че „когато тази марка е била заявена, не можем да кажем какво е било, но едва ли терминът „брускети“ е бил така познат и така наложен в съзнанието на хората“. Поради това, а също поради обстоятелството, че „тази марка се налага с определен тип продукт, който е съвсем различен от истинския продукт, за който се отнася думата „брускети“ без да има идентичност между стоката, обозначавана с думата „брускета“ в езика по произход, и продаваната от страните стока“, вещото лице В. е приела, че е налице фантазиен характер на марката.Съдът счита, че тези изводи не следва да се кредитират поради три съображения:на първо място, изясняването на значението на дума, за която се твърди да съставлява термин от хранително-вкусовата промишленост, е от компетентността на специалист именно по хранително-вкусова промишленост или на лингвист, но е извън компетентността на експерт по интелектуална собственост, поради което достоверността на така формираните изводи не е еднозначна;на второ място, вещите лица П. и В. не изясняват източниците, от които са събрали данни, че за територията на Република България думата „брускета“ не съставлява указание за вид хранителен продукт, а вещото лице В. дори сочи, че „не може да се каже какво е било“, но „едва ли“ терминът е бил познат, т. е. експертът се позовава само на предположения. От своя страна експертите по хранително-вкусова промишленост черпят изводи именно от познанията си в областта, в която тази дума има безспорно значение в държавата на произход;на трето място, изводите на вещите лица П. и В., че думата има фантазиен характер за територията на Република България, се основават на схващането им, че продуктът „брускета“ е само ръчно приготвен и прясно овкусен, а когато това понятие се отнася към пакетирана стока, то не би могло да бъде указание за вида й. Това схващане обаче не се възприема от настоящия състав по аргументи, които ще бъдат изложени в т. 2.В обобщение съдът приема, че думата „bruschetta“, използвана от ответника, съставлява указание за вид хранителен продукт.Ето защо следва да се отговори на втория въпрос, а именно - използва ли ответникът знака за обозначаване именно на продукт, за чийто вид той е указание.Продуктът, предлаган от ответника, е машинно произведен и пакетиран, т. е. не съставлява „свеж“ продукт.Тази характеристика на продукта според ищеца го различава от вида стока, обозначаван с термина „брускета“.Този извод обаче не се подкрепя нито от основното, нито от повторното заключение на СХВЕ.Според вещото лице Ч. производството на брускети може да е както домашно, така и индустриално и не следва да се смесва с производството на „хлебен снакс“. Последното понятие е относимо към зърнени продукти, които се произвеждат само индустриално, тъй като технологията изисква специално оборудване и непрекъсваем процес, наречен „екструдиране“. Характерно за снаксовете обаче е, че са без кора и имат фина, развита и много равномерна тънкостенна структура. Производството на продукт от типа „филия от франзела, изпечена и овкусена“ от своя страна е базирано на съвсем различна технология (тази за производство на брускети) – чрез замесване на тесто, оформяне на франзела, изпичане и нарязването й на резенчета, изсушаване/изпичане/обжарване и овкусяване, като при това производственият поток е прекъснат, етапен. Този тип продукт има неправилна овална форма с определена дебелина и маса, има средина и кора, като средината е с неравномерна шупливост със средни и едри шупли. При разпита в о. с. з. на 24.10.2018 г. вещото лице Ч. сочи, че има и други дълготрайни изделия, приготвени от хляб и машинно овкусени, които обаче не са приготвени по технологията за производство на брускети (като напр. „Бейк ролс“).Общият род за изследваните продукти е „сухи хлебни изделия“, като продуктът, опакован под марката „KRAMBALS“, отговаря на технологията за производство на брускети както по структура на шуплите, така и по вкус, преобладава натуралният хлебен вкус (л. 867-868, т. ІІІ).Изображението, поставено върху пакетираните от ответника продукти, също отговаря според вещото лице по външен вид, форма, размер и гъстота на шупли и средина на изискванията към брускетата.Според заключението на повторната съдебно-хранително-вкусова експертиза (л. 904, т. ІV), изготвена от вещото лице Д., брускетата е продукт, който може да се предлага както овкусен със свежи подправки, така и произведен промишлено и пакетиран за продажба. В страната по произход „и днес се предлагат брускети в класическия им вид, поръсени само с пресен зехтин, както и брускети, произведени промишлено и пакетирани за продажба …“. Според вещото лице и продуктът на ищеца, и този на ответника съставляват печени хлебни филийки, а не крекери, и са брускети независимо от промишленото им производство. При разпита в о. с. з. на 27.02.2019 г. (л. 1003-1004, т. ІV) вещото лице Д. потвърждава, че процесните продукти имат съществените характеристики на брускети и „отговарят на наименованието си“.Видно е, че експертите по хранително-вкусова промишленост са категорични, че думата „брускета“ означава както свеж продукт от препечен хляб, така и машинно произведен и пакетиран, и че продуктът, обозначен от ответника със знака „Bruschetta“, съставлява хлебно изделие, произвеждано именно по технологията за производство на брускети.Съдът възприема този експертен извод, тъй като счита, че той е в компетентността на вещите лица, които го поддържат, а и не противоречи нито на общоизвестна информация в обратен смисъл, нито на правилата на формалната логика.Следователно ответникът използва процесния знак, за да обозначи продукт, за който този знак съставлява указание за вид.Това налага да се отговори на третия въпрос, а именно – дали това използване противоречи на добросъвестната търговска практика.Обемът на понятието „добросъвестна търговска практика“ не е легално дефиниран, но еднозначно се определя в съдебните актове, постановени по искове за защита на права върху интелектуална собственост, като дейност, при която не се цели увреждане на друг стопански субект, нито извличане на полза от създадената от него известност на съответния знак без полагане на собствени стопански усилия за реализиране на печалба.При това знанието на ползващия, че друг субект има регистрирана марка, част от изображението на която е същият знак, е ирелевантно – дори при знание за това стопанският субект може да действа добросъвестно, щом не цели да се облагодетелства от известността и авторитета на вече регистрираната марка.От тази гледна точка използването на знака от ответника може да се определи като добросъвестно, което личи от конкретните проявления на това ползване.Когато стопанският субект цели да се облагодетелства от популярността на чужд знак, той съответно се стреми да наподоби в най-голяма степен (доближаваща се до пълна идентичност) начина, по който този знак се изобразява от маркопритежателя – не само като външен вид на самия знак, но и като позициониране спрямо останалите елементи, около които той е разположен.В настоящия случай ответникът използва знак, който по начина на изписването си е различен както от марката „Брускети“, така и от елемента „Bruschette“ в комбинираната марка – различни са не само буквите (латиница, кирилица, разлика в последната буква), но и шрифтът, чрез който те са изписани върху опаковките. Наред с това този знак е ситуиран по различен начин – в комбинираната марка на ищеца думата Bruschette е над фантазийния елемент Maretti, докато в знака на ответника думата е под фантазийния елемент; налице е разлика в големината на изписване и най-вече – в шрифта.Всичко това сочи, че дори да е налице вероятност за объркване, тя не е целена спрямо масовия потребител, който би възприел марките за асортиментни, само когато във всяка от тях има някакъв общ детайл или елемент, който може да бъде забелязан без затруднение.В настоящия случай това не е така – няма идентичен за двете опаковки елемент нито от гледна точка на използван шрифт, нито от гледна точка на използван цвят, нито от гледна точка на позициониране на описателния спрямо фантазийния елемент.Действително, заключенията на вещите лица П. и В. сочат на друг извод – че е налице вероятност от объркване на потребителя, но те изхождат от приетия за погрешен според съда извод, че понятието „брускета“ има фантазиен характер, а не съставлява указание за вид стока.С оглед на това вещото лице П. заключава, че потребителят би могъл да приеме продукта, обозначен със знака KRAMBALS, като асортиментна марка, разновидност на основната марка „Брускети“, така както е асортиментна марката „Bruschette Maretti“. В о. с. з. на 06.11.2019 г. вещото лице В. също потвърждава, че изводът за фантазийност е базиран на обстоятелството, че „продуктите са различни … визуално не изглеждат еднакви“ и допълва, че „марката „Брускети“ не би могла да бъде регистрирана за стоката, която аз считам за брускета – пресен продукт … а в случая нямаме такъв продукт, имаме пакетиран продукт с повишена дълготрайност.“ (л. 1115, т. ІV).Разбира се, ако се изходи от тази теза, изводът на вещите лица П. и В. би бил правилен – когато едно понятие е фантазийно, то няма как да се приеме, че е възникнало едновременно в съзнанието на повече от един субект и то случайно, и това би довело до следващия извод, а именно – за недобросъвестност на използването му.В настоящия случай обаче съдът изцяло възприема изводите на вещите лица, изготвили СХВЕ, съгласно които думата „брускета“ е указание за вида стока, която се продава като пакетирана от ответника.Не може да се възприеме като доказателство за недобросъвестност и посочения в становището на ищеца от 10.05.2018 г. факт, че „недобросъвестността личи ясно от подаденото заявление за заличаване на регистрацията на словната марка“.Касае се за упражняване на призната от закона възможност без никакви данни за превратност на това упражняване, като същевременно от гледна точка на ответника това действие (искането за заличаване) е аналогично на защитата, която ищецът търси в настоящото производство – защита на правото да се използва един знак в търговската дейност без това да се ограничава от действията на трети лица.Обстоятелството, че формата на осъществяваната от двете страни защита е различна, е обусловено единствено от по-ранната регистрация, извършена от ищеца, но само по себе си това не може да е факт, сочещ на недобросъвестност (още повече че разпоредбата на чл. 14 ЗМГО (отм.) се прилага именно когато е налице по-ранна регистрация на знак и това само по себе си не изключва нито възможността за добросъвестното му ползване от трети лица, нито правото им да търсят защита на това свое право).Недобросъвестността на ответника, схваната като желание да се използва чужд знак с цел собствена облага без влагане на собствени усилия, е изключена и от доказателствата относно извършваните от ответника множество и постоянни действия по реализация и разпространение на неговите продукти чрез обозначаването им със специфичната за него комбинация от елементи (думи, изображения и цвят).Налице са доказателства за заявяване и регистрация на промишлен дизайн на съответните опаковки, върху които е изобразен и елементът „bruschetta“, инвестиране на средства в производство на опакованите с тях продукти, реклама и дистрибутирането им именно като произхождащи от ответника със своя отличителност в общия им вид. Т. е. от действията, които ответникът извършва като стопански субект, може по-скоро да се заключи, че той се разграничава, а не цели да наподоби външния вид на продукта на ищеца, за която цел инвестира и средства.Поради всичко изложено настоящият състав счита, че използването на процесния знак от страна на ответника не попада в ограниченията, които ищецът като маркопритежател би могъл да наложи на третите лица. Следователно поведението му не е противоправно и исковете, основани на твърдения деликт, не биха могли да бъдат уважени.Това по правило означава, че не е необходимо да се изследват предпоставките на чл. 13 ЗМГО (отм.). Въпреки това, по отношение на исковете, предявени в защита на марката „БРУСКЕТИ“, съдът счита, че следва да изложи и допълнителни съображения поради следното:
Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.) не се регистрира марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида на стоката.В настоящия случай словната марка „БРУСКЕТИ“ се състои само от един елемент и поради това той се явява „изключителен“ елемент по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.).Въпреки това марката е регистрирана и към настоящия момент не е заличена на основание чл. 26, ал. 1 ЗМГО (отм.), което задължава съда да приеме, че тя е регистрирана в съответствие с условията за регистрацията й (висящото производство по заличаване на тази марка е счетено по пътя на инстанционния контрол за непреюдициално с аргумент, че до заличаване на марката съдът е длъжен да зачете наличието на защитими в резултат от регистрацията й права).Следователно съдът е длъжен да приеме, че към момента на регистрацията на словната марка „БРУСКЕТИ“ не е било налице нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.) и думата „брускети“ не е съставлявала указание за вида стока.В този случай за преценка основателността на исковете, предявени в защита на словната марка „БРУСКЕТИ“, съдът ще следва да установи и дали е налице използване по смисъла на чл. 13 ЗМГО (отм.).Както беше посочено, първият фактически състав на това използване е налице, когато идентични знаци се използват за обозначаване на идентични стоки.В настоящия случай това не е така – макар по отношение на стоките да може да се приеме идентичност (в какъвто смисъл е заключението на вещото лице Д.), не е налице пълна идентичност в знака „БРУСКЕТА“ и елемента „bruschetta“ от комбинирания знак на ответника (макар да е налице фонетична и смислова идентичност, тя не е достатъчна – без визуалната идентичност - да обуслови приложението на чл. 13, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), която разпоредба според настоящия състав изисква пълна идентичност на двата знака).При втория фактически състав на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) е достатъчно сходството в знаците, но нарушението е предпоставено от наличие на опасност от объркване на потребителя.В случая сходство е налице – тъй като има фонетична и смислова идентичност, макар да е налице визуална разлика в изписване на думите.Както беше изложено по-горе обаче, настоящият състав, кредитирайки заключението на вещото лице И. и мотивирайки собствени изводи на база двете изображения, намира, че такава опасност не е налице.Според заключението на вещото лице И. по основната СМЕ (л. 508, т. ІІ) марката „БРУСКЕТИ“ не е визуално сходна на знака „KRAMBALS bruschetta“ в степен, която да обуслови вероятност от объркване. Визуално те се различават в композиционно и цветово отношение и оставят цялостно различно впечатление у потребителя, а сходният елемент „bruschetta/tte“ е изписан с различен шрифт и заема различна позиция в композицията на марките.Вещото лице И. заключава, че факторите „вид стока“, „категория потребител“, „ценова категория“, „популярност на марката“ (вж. обясненията при разпита) не могат да обосноват вероятност от объркване, щом тя не следва от сходството между самите знаци от гледна точка на начина на тяхното композиционно представяне.Според вещото лице при формиране на извода относно вероятността от объркване определящ е доминиращият елемент, дори когато има сходство в други елементи на марката, като в случая доминиращ в знака на ответника е елементът „KRAMBALS“ (впрочем, в о. с. з. на 27.02.2019 г. (л. 1006, т. ІV) вещото лице П. също потвърждава, че думата „брускета“ върху опаковката на ответника е отличителен елемент, а доминиращ е фигурата на двама мъже и словният знак KRAMBALS).Вече беше посочено, че изводите на вещите лица П. и В. относно вероятността от объркване на потребителите са обратни, но са базирани на тезата, че думата „брускети“ не е указание за вида стока, която е пакетирана както от ищеца, така и от ответника (според вещото лице П. знакът „Bruschetta“ може да се разчете от потребителя като указание за стоката, но „такава стока вътре в опаковката няма“, л. 918, т. ІV). Тази теза обаче не е възприета от специалистите по хранително-вкусова промишленост и за съда това е водещо. Освен това вещото лице П. базира извода си и на тезата, че марката „БРУСКЕТИ“ е придобила отличителност за съответния продукт, но безспорни доказателства за това няма.Използваните от вещото лице П. данни от представените от ищеца декларации, изходящи от трети лица-дистрибутори на неговите стоки, не следва да се кредитират първо поради нарочния им за настоящото производство характер, и второ – поради непредставителния им характер (отличителността е понятие, относимо към възприятията на широк, а не изолиран и специализиран, кръг потребители).За такава отличителност на марката „БРУСКЕТИ“ не сочи и представеното от ищеца изследване, тъй като, дори да се възприеме неговата достоверност и представителност, то касае марката „Bruschette Maretti“.Наред с това, вещото лице П. сочи като доказателства за известността на марката „БРУСКЕТИ“ такива, които са свързани с другата, комбинирана марка, която включва и словния елемент „Maretti“ (вж. изброяването на л. 16 от СМЕ).В о. с. з. на 06.11.2019 г. пък вещото лице В. заявява, че „към днешна дата доказателствата са за използване на комбинираната марка“ (л. 1117, т. ІV), като изводът за известност на словната марка се извежда от обстоятелството, че тя се включва в състава на използваната комбинирана марка, независимо от това, че са изписани с различна писменост – извод, който не може да бъде споделен от настоящия състав, тъй като различната литерация на знаците изключва възможността да се приеме, че словната марка, обозначена със знаци от кирилицата, се явява „използвана“ чрез възпроизвеждане на фонетично идентична дума със букви от латиницата в рамките на друга, комбинирана марка.Не на последно място, съдът не кредитира изводите на вещите лица П. и В. относно вероятността от объркване, тъй като те са формирани в резултат от изследване и приоритизиране само на словните елементи „брускети“ и „bruschetta“ без да се отчита в пълнота позиционирането на думата „bruschetta“ в комбинацията от словни и несловни знаци, използвана от ответника.Според съда, когато се преценява субективното възприятие на потребителите, не може да се изключи контекстът, в който възприеманият обект е поставен, тъй като „объркването“ е функция не от съсредоточено наблюдение на елементите поотделно, а на тяхното общо възприемане.Поради изложеното съдът счита, че дори да се приеме, че марката „БРУСКЕТИ“ не е съставлявала изключително указание за вид стока (с оглед презумпцията за надлежна регистрация преди нейното заличаване), то не може да се установят другите елементи от нарушението: че е налице опасност от объркване на потребителите в резултат от начина, по който ответникът използва сходния на тази марка елемент „Bruschette“ в своята търговска дейност, или че е налице известност на марката „БРУСКЕТИ“ като знак, сочещ произхода на стоката само и единствено от ищеца .Ето защо съдът формира правен извод за неоснователност на иска за установяване извършването на нарушение на двете процесни марки, а доколкото такова нарушение е елемент от състава и на останалите предявени искове, то те се явяват също неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.По разноските:
В полза на ответника следва да се присъдят разноски за депозит за вещи лица в размер на 2 300 лв.
Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е основателно – същото се претендира в размер от 36 029,96 лв. (при мнинимален размер по Наредба 1/2004 около 3 200 лв.). Действително, производството е продължило значително във времето, както и са извършени множество процесуални действия по опровергаване на твърденията на ищеца и доказване на възраженията на ответника. Налице е и относителна фактическа и правна сложност на делото. От друга страна обаче следва да се отчете обстоятелството, че голяма част от исковете имат общ правопораждащ предявените права факт, а именно – фактът на извършеното нарушение, и съответно по част от исковете не е било необходимо провеждане на самостоятелно доказване (напр. по иска за преустановяване на нарушението, както и по иска за разгласяване на решението). При изложените факти съдът намира, че следва да присъди възнаграждение в размер, съответен на продължителността и сложността на делото, и същевременно съобразен с рамките, дефинирани в Наредба 1/2004 г. Като непрекомерен съдът възприема размер на адвокатското възнаграждение от 15 000 лв.Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „Ф. Ф. ЕАД, ЕИК*******, срещу „Д. Б.“ АД, ЕИК *******(конституиран по реда на чл. 227 ГПК на мястото на „Д. Б.“ ЕООД и Н. Б.“ ЕООД), искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и ал. 2, т. 3 ЗМГО (отм.), както следва: за установяване факта на извършено от ответника нарушение на словна марка „БРУСКЕТИ“, рег. № 00056718 на ПВ, регистрирана на 30.11.2006 г. за стоки и услуги в класове 29, 30, 35, 41 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2025 г., и на комбинирана марка със словен елемент „Bruschette Maretti“, рег. № 00088129 на ПВ, регистрирана на 11.04.2014 г. за стоки и услуги от класове 30, 40 и 43 от МКСУ със срок на закрила до 2023 г.; за осъждане на ответника да преустанови извършване на нарушението и да заплати обезщетение за вредите, претърпени от ищеца в причинна връзка с него, в размер на по 25 001 лв. за всяка марка, предявени като частични; за постановяване изземването и унищожаването на стоките, предмет на нарушението, и на средствата за неговото извършване; за осъждане на ответника да разгласи за своя сметка диспозитива на решението на съда в два всекидневника и в часови пояс на телевизионна организация с национално покритие.ОСЪЖДА „Ф. Ф. ЕАД, ЕИК*******, да заплати на „Д. Б.“ АД, ЕИК *******, разноски в размер на 17 300 лв.
Решението може да бъде обжалвано пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: