Решение № 12282 от 10.11.2020 г., Софийски апелативен съд
Решение
№ 12282
гр. София, 11.10.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, 3 състав, в публичното заседание на двадесет и девети май през две хиляди и двадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТЕОДОРА КРЪСТЕВАЧЛЕНОВЕ : ИВАЙЛО МЛАДЕНОВСВЕТЛИН МИХАЙЛОВ
при секретаря Ирена Милкова, разгледа докладваното от съдия Младенов т. д. № 5257 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, съдът взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на „Ню Маркет 2006“ООД чрез адв. Д. И. и адв. С. Б., срещу решение № 1271 от 11.07.2019 г. по т. д. № 1654/2018 г. на Софийския градски съд, VI т. о., 16 състав, с което по иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73, ал. 1 и с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“- Р. Турция е признато за установено, че жалбоподателят нарушава правата на ищеца върху словна марка „KILLTOX“, с peг. № 78946 и комбинирана марка „KILLTOX“, с peг. № 1097534, чрез пускане на пазара, предлагане за продажба и съхранение на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLkillTOX, и на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, „Ню Маркет 2006“ООД е осъдено да преустанови нарушението, а по иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО- да заплати на ищеца сумата от 3271,70 лева, представляваща обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение за периода 2.08.2013 г. - 2.08.2018 г. за използването на знак ALLkillTOX, сходен със словна марка KILLTOX, peг. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, peг. № 1097534, ведно със законната лихва върху тази сума от предявяването на исковата молба - 2.08.2018 г. до окончателното ? погасяване и по иск с правна квалификация чл. 76, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, е постановено изземане и унищожаване на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака „ALLkillTOX“.
Във въззивната жалба се твърди, че първоинстанционният съд неправилно е разрешил спорния по делото въпрос за наличието на сходство, по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 предл. второ от ЗМГО, от естество да доведе до вероятност от объркване на потребителите,като не е обсъдил възражението на ответника, че при преценката на възможността за объркване трябва да бъдат изследвани „повече фактори от кръга потребителите на стоките“ и начина на пазарната им реализация, както и че жалбоподателят предлага продукта си в почти непроменена опаковка и дизайн, с почти идентичен знак – „ALLTOX“ още от 2013 г.Наведен е довод, че съдът не е отчел и обстоятелството, че ищецът изобщо не използва на територията на Р. България словната си марка „KILLTOX”, а е продавал на българския пазар единствено продукт с надпис „Супер Килтокс” на кирилица,поради което не е налице отличителност на по-ранната марка,доколкото по делото не е установено изобщо наличие на пазара на продуктите с марката на ищеца (словна национална или международна комбинирана).Наведен е довод, че продуктите на ищеца, разпространявани в България, са с дизайн, който нито възпроизвежда регистрираната международна марка, нито съдържа в себе си регистрираната национална словна марка,както и че жалбоподателят е ползвал почти без промяна един и същ дизайн на флакона на продаваната от него стока от 2013 г. със знанието и без противопоставянето на ищеца, поради което той е придобил собствена отличителност на пазара, така че потребителите свързват именно този флакон с конкретен производител/вносител – „Ню Маркет 2006“ООД, а не с „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“.Затова се поддържа, че дори и да е налице известно сходство между отделни елементи на марката и на знака, това сходство не може да доведе до объркване на потребителя относно произхода на стоката, поради което не води до нарушаване на правата на маркопритежателя.Изложено е, че думите „kill” и „tox” имат изцяло описателен характер по отношение на конкретния клас продукти и се използват от десетки други производители за описание на продаваните от тях препарати, поради което използването им в знака, с който са обозначени продаваните от жалбоподателя стоки не представлява нарушение на правата на въззиваемия върху регистрираните от него търговски марки.Наведен е довод, че по делото не е установено регистрираните по-ранни марки на ищеца да са придобили отличителност на българския пазар,доколкото не е установено изобщо наличието стоки с тези марки (словна национална или международна комбинирана).Оспорена е доказателствената стойност на представените по делото фактури и митнически декларации за внос на продукти с марка „КИЛТОКС“, за които се твърди, че доказват действителното пускане на стоките на пазара, а оттам- че те са станали познати на потребителите.Посочено е, че стоките, разпространявани от ищеца в България, са с дизайн- зелен флакон с надпис на кирилица „Супер Килтокс“, който нито възпроизвежда регистрираната международна марка, нито съдържа в себе си регистрираната национална словна марка.Оспорен е като неправилен изводът на съда, че в хипотезата на нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО известността на регистрираните от ищеца марки на територията на Република България е ирелевантна,с довода, че вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че те са на същите или икономически свързани лица, каквато възможност се поддържа, че в случая не съществува, което е удостоверено и от показанията на свидетеля С..Жалбоподателят счита за недоказан и иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и чл. 76а, ал. 1 и ал. 2 от ЗМГО,тъй като по делото не е установен размерът на дължимото лицензионно възнаграждение за използваните марки на ищеца за периода от 2.08.2013 г. - 2.08.2018 г., защото вещите лица са ползвали усреднени стойности, вместо посочените от него такива, а именно приходи [от продажбата на стоки] с марката на ответника; обема на продукцията, реализирана от ответника; себестойността на стоката и постигнатите приходи от реализацията ?, като вещите лица не са изследвали ставки за конкретен отрасъл - напр. битова химия или биоцидни препарати, нито са посочили процента на лицензионното възнаграждение съобразно факторите, влияещи върху неговия размер в конкретния случай.Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение и за постановяване на друго по съществото на спора, с което предявените обективно съединени искове да бъдат отхвърлени като неоснователни,както и за присъждане на направените по водене на делото разноски.Въззиваемият „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“ оспорва въззивната жалба.
В писмения му отговор, депозиран по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК, чрез адв. Б., се твърди, че доводът на жалбоподателя за ползване на знака „ALLTOX“ от 2013 г., който съдържа част от елементите на нарушаващата марка „ALLkilITOX“, е неотносим към предмета на спора,тъй като тази марка не е предмет на делото и съдът не следва да обсъжда ирелевантни доводи и възражения.Поддържа се, че при нарушение на право върху марка ответникът не може да се позовава на придобита отличителност на нарушаващия знак, още по-малко на придобита отличителност на предхождащ знак, който не е предмет на спора.Изложено е, че при сравнението на нарушаващия знак с марката на ищеца и преценяване на вероятността за объркване/свързване на потребителя „историята на възникване“ на нарушаващия знак и неговите предходни форми са неотносими, а е меродавно единствено сходството между словния елемент „ALLkilITOX“ в нарушаващия знак и този на процесните марки „KILLTOX“, което не може да се мотивира с „развитие на дизайна на нарушителя от „ALLTOX“ към „ALLkilITOX“.Посочено е, че правото на маркопритежателя по чл. 13 от ЗМГО да забрани на всяко трето лице без негово съгласие да използва марката му или сходен на нея знак, произтича от регистрацията ? и не е обусловено от установяване използването на регистрираната марка от притежателя,тъй като дефинирането на нарушението в разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗМГО чрез препращане му към чл. 13 от с. з. също не изисква използване на марката от страна на ищеца, като условие за нейната защита.Счита, че по делото са събрани писмени доказателства за доставки на инсектициди „KILLTOX“ от страна на ищеца в България, както и такива за присъствието на стоките, обозначени с тази марка на българския пазар.По отношение на словните елементи от знака на марката е оспорен доводът на жалбоподателя за техния описателен характер с възражението, че свързването на двете думи в една обща - „KILLTOX“, само по себе си е оригинално словосъчетание,докато посочените от жалбоподателя наименования на други инсектициди съдържат само една от двете думи (само „kill“ или само „tox“), както и че съчетанието „KILLTOX“/„ALLkillTOX“, което няма превод на български език, е отличителният елемент в комбинираната марка и в комбиниращия нарушаващ знак, а останалите елементи са пряко описателни.Поддържа се също, че преценката дали една марка е описателна и/или неотличителна се извършва от Патентното ведомство при нейната регистрация, респективно- при признаване действието на международна марка на територията на Р. България,поради което по искове за нарушение на правата върху такива марки е недопустимо ответникът да прави възражения за тяхна нерегистрабилност,тъй като марките са придобили регистрация и имат действаща закрила.Наведен е довод, че преценката за това дали отделните думи, от които е съставена словната марка са описателни или генерични за определен клас продукти не може да се прави въз основа на наименованията, използвани от други производители, а съобразно критериите, установени в чл. 11, ал. 1 от ЗМГО,а именно дали знаците или означенията са станали обичайни в говоримия език или в търговската практика в Р. България по отношение на съответните стоки.Посочено е, че марките на ищеца „KILLTOX“ съдържат измислена дума, оригинално словосъчетание, което няма описателен характер и може да изпълнява функцията на марка като „знак за търговски произход“, както и че тя не е станала „генерична“ за стоките инсектициди нито в говоримия език, нито в търговската практика, нито като указание за стоките по критериите на чл. 11 от ЗМГО, и тяхната регистрация от Патентното ведомство не може де се оспорва в настоящата производство.Оспорена е и тезата на жалбоподателя, че вероятността от объркване на потребителите следва да бъде установена с преки и непосредствени доказателства за нагласите на потребителите,с възражението, че преценката за това се прави въз основа на анализа за идентичност/сходство на знака и марката и на означените с тях стоки и съобразно утвърдени в практиката критерии, а не чрез емпирично изследване.Посочено е също, че събраните в тази насока гласни доказателства- показанията на свидетеля С. са неотносими към предмета на спора, тъй като те установяват „необъркването“ [sic] на негови клиенти на марките „KILLTOX“ със знака „ALLTOX“, който не е предмет на делото.Изложени са и съображения за законосъобразно определяне на обезщетението в размер на неполучените приходи за лицензионна такса - т. нар. „роялти“ от 4,34 % ,въз основа на заключението на тройната експертиза, като са отчетени всички относими критерии.Формулирано е искане въззивната жалба да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение- потвърдено.Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във връзка с чл. 273 от ГПК, приема следното :
Въззивната жалба е подадена в процесуално- преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима.
Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от събраните доказателства, че въззиваемото дружество – ищец по предявените искове „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“- Р. Турция е титуляр на правата върху следните търговски марки : 1) словна марка „KILLTOX“, регистрирана в Патентното ведомство на Република България с peг. № 78946, заявена на 29.07.2005 г. и регистрирана на 26.01.2012 г., със срок на действие до 29.07.2025 г., регистрирана за стоки и услуги от клас 05 : инсектициди, от клас 09 : електрически уреди за унищожаване на вредни насекоми и от клас 39 : транспорт; опаковане и съхраняване на стоки, публикувана в брой 3 от 30.03.2012 г. на бюлетина на ведомството; 2) комбинирана марка „KILLTOX“, с международна регистрация- peг. № 1097534, регистрирана на 17.06.2011 г., с действие за Р. България и със срок на закрила до 17.06.2021 г., регистрирана за стоки от клас 05: аерозолни инсектициди, като публикацията за регистрацията на марката е направена на 20.12.2012 г. в брой 48/2012 г. на Бюлетина на Световната организация за интелектуална собственост (2012/48 Gaz).
Като писмени доказателства по делото в първоинстанционното производство са приети фактури и митнически декларации, удостоверяващи извършен от „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“ внос на стоки, обозначени с марката „KILLTOX”.
С представени по делото писма с рег. № 32-191433/3.07.2020 г., 32-195670/2018 г. 32-206830/17.07.2018 г. 32-211342/20.07.2018 г. на Агенция „Митници“- Митница П., „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“ чрез своя представител [фирма] е уведомено, че на основание чл. 17, § 4 от Регламент (ЕС) № 608/2013 на Европейския парламент и на Съвета, с разписка № 0010181/29.06.2018 г., поради съмнение за нарушаване на правата върху интелектуална собственост, на митницата са били задържани 280 броя колети, съдържащи 13440 опаковки препарати за унищожаване на насекоми, означени с марката „ALLKILTOX”, изпратени от „Ozturk Evsel Koz. Paz. Tas S.. Tic“L. , И., с получател „Ню Маркет 2006“ ООД, [населено място], които са декларирани за митнически режим- допускане за свободно обращение, а с разписка № 00102016/18.07.2018 г. са задържани 520 броя колети, съдържащи 24960 броя препарати за унищожаване на насекоми, означени със същата марка.
От събраните в първоинстанционното производство доказателства се установява, че три фактури, представени при митническото оформяне на вноса, при митническото оформяне на вноса, са относими към вноса на препарат, означен с марката „ALLkillTOX“, а именно фактура № EIH2017000000031/07.08.2017 г. за 31056 броя, № EIH2018000000199/20.06.2018 г. за 19 200 броя, към която е издадено и кредитно известие № EIH2018000000199С/03.07.2018 г. за 5760 броя и фактура № EIH2018000000243/13.07.2018 г. за 25 488 бр., по която според пакетажния лист на ответника са предадени 24 960 броя, или общият брой на стоките, обозначени със знака „ALLkillTOX“ възлиза на 69456 броя.
От заключението на назначената в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза, извършена от вещото лице Т. се установява, че през периода 2013-2017 г. „Ню Маркет 2006“ООД е осъществявал внос на инсектицид в аерозолни опаковки обозначен като „ALLTOX“. Според заключението, по фактура № EIH2017000000031 от 7.08.2017 г. са закупени 31,056 флакона, обозначени със знака „ALLkillTOX“ при цена от 0.12 евро за 1 бр., като по делото са налице и доказателства за още 38 400 флакона със същото наименование, които са били задържани от митница П.. При тези данни, експертизата е дала заключение, че общият брой на внесените от „Ню Маркет 2006“ООД флакони с наименование „ALLkillTOX“ за процесния период от 2.08.2013 г. до 2.08.2018 г. възлиза на 69 456 броя при цена от 0.12 евро за брой.
В първоинстанционното производство са приети заключения на единична и тройна съдебно-маркови експертизи.
Според заключението на съдебно-марковата експертиза, извършена от вещото лице Д., отличителен елемент в състава на по-ранните марки на ищеца е словният елемент „KILLTOX”, който няма значение на български език и притежава присъща отличителност. Сравняваните знаци и техният отличителен характер следва да се анализират в цялост, а не разделени на отделни елементи, тъй като потребителят няма навик да ги анализира в детайли и си създава едно общо впечатление, което запаметява в съзнанието си; анализът за сходство включва анализ за фонетично, визуално и смислово сходство; фантазийните знаци притежават присъща отличителност сами по себе си; включването на единия знак в състава на другия обуславя сходство между сравняваните знаци до степен, която може да създаде вероятност за объркване на потребителите. Като е съобразила горните критерии за наличие на вероятност от объркване на потребителите : наличието на идентичност между стоките, за които са регистрирани марките и за които се използват процесиите знаци; наличието на фонетично и визуално сходство между регистрираните марки и процесиите знаци; отличителността на словния елемент „KILLTOX” при регистрираните марки и тяхното интензивно използване на пазара; предназначението на стоките за широк кръг потребители; пазарната реализация на стоките в търговската мрежа в различни магазини, включително супермаркети, дрогерии, интернет магазини, експертизата е дала заключение, че съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на използвания от ответника знак „ALLkillTOX” с по-ранната словна марка на ищеца „KILLTOX“ с peг. № 78946 в България и комбинирана марка „KILLTOX” с международна регистрация рег. № 1097534.
По отношение размера на лицензионното възнаграждение, дължимо за използване на марките, обемът на внесените от ответното дружество продукти, означени с марка „ALLkillTOX” за периода 2.08.2013 - 2.08.2018 г. е в размер на 69 456 флакона, които отговарят на продукцията описана във фактура № EIH201700000031/07.08.2017 г. - „ALLkillTOX”- 400 мл. - инсектициден спрей - 31 056 бр.; фактура № EIH201800000199/20.06.2018 г. и кредитно известие EIH201800000199С/20.06.2018 г.- „ALLkillTOX” – 400 мл.- инсектициден спрей - 13 440 бр. ; фактура № EIH201800000243/13.07.2018 г. и опаковъчен лист към нея – „ALLkillTOX” – 400 мл. - Инсектициден спрей - 24 960 бр. Вещото лице е съобразило доставните цени на оригиналните стоки, внасяни от ищцовото дружество през последните две години - 2017 г. и 2018 г. в близък период до датите на осъщественото използване от ответника, а именно юли-септември 2017 г.- „KILLTOX“- Инсектицид 500мл. - 0,84 щ. д. - 1,39 лв.; юли-септември 2017 г. „KILLTOX“ - инсектицид - 300 мл.- 0,56 щ. дол.- 0.93 лв.; юни 2018 г.- „KILLTOX“ - инсектицид 500 мл.- 0,63 евро - 1,23 лв.; юни 2018 г.- „KILLTOX“- Инсектицид 300 мл. - 0,417 евро- 0,82 лв. Поради разликата в обема на опаковките с марка „KILLTOX” (300 ml. или 500 ml.) и тези, внасяни от ответното дружество със знак „ALLkillTOX” (400 ml.) експертизата е преизчислила цените на оригиналните стоки съответно за количество от 400 ml., като е допуснала, че цената е средноаритметично между тези за 500 и 300 ml. съответно: юли - септември 2017 г.- „KILLTOX“- Инсектицид 400 мл. - 1,16 лв.; юни 2018 г.-„KILLTOX“- инсектицид 400 мл. - 1,025 лв. Базирайки се на изложената информация, общата сума на приходите от продажби, които ищцовото дружество би реализирало през периода 2.08.2013 г.-2.08.2018 г., ако стоките с марка „ALLkillTOX” бяха пуснати на пазара с разрешение от притежателя на марките биха били следните: към 7.08.2017 г.- 400мл. инсектициден спрей 31 056 бр. - 1,16 лв. - 36 024,96 лв.; към 20.06.2018 г.- 400мл. инсектициден спрей - 13 440 - 1,025 лв.- 13 776,00 лв. и към 13.07.2018 г. – 400 мл.- инсектициден спрей - 24 960 бр.- 1,025 лв. - 25 584,00 лв. или общо за марка „ALLkillTOX” : за 69 456 бр.- 75 384,96 лв. без ДДС. Експертизата е дала заключение, че по литературни данни (посочени в специализирани публикации обичайни процентни отчисления), процентът на лицензионни такси е в рамките на между 0,5 - 10% (според вещото лице, в съдебна практика отчисленията се определят в рамките между 3 и 8%.). Вещото лице е определило сумата на лицензионното възнаграждение като процент на лицензионно отчисление от общата сума на приходите, които биха били реализирани от продажбата на процесиите стоки, като е приело, че в хипотезата на неизключителна лицензия за територията на България средният му размер е на 4 % от сумата 75 384,96 лв. за стоките, означени с марка „ALLkillTOX”, лицензионното възнаграждение възлиза на 3 015,40 лв.
Според заключението на тройната експертиза, извършена от вещите лица Д., Т. и П., съществува сходство между регистрираните марки на ищеца и използвания от ответника знак „ALLkillTOX”, при което възниква вероятност за объркване на потребителите. Този извод на експертизата е обоснован на първо място с идентичността на подлежащите на сравнение стоки, предвид обстоятелството, че както регистрираните марки на ищеца, така и съдържанието на аерозолните опаковки на ответника, според надписите на етикетите, се отнасят до инсектициди, която стока съгласно МКСУ е от клас 5 – инсектициди. Марките на ищеца са регистрирани за общата категория „инсектициди“ (словната марка peг. BG № 78946 „KILLTOX”) и за „аерозолни инсектициди“ (комбинираната марка международна peг. WO № 1097534 „KILLTOX”), а ответникът използва знака „ALLkillTOX” за означаване на инсектицид във формата на аерозол, т. е. за стоки, идентични на тези, за които са регистрирани и двете марки на ищеца.
Експертизата е направила извод, че е налице идентичност на стоките от клас 5 на регистрираните марки със словна част „KILLTOX“ и стоките, за които се използва знака „ALLkillTOX“ и сходство между стоките от клас 9 на регистрираните марки със словна част „KILLTOX“ и стоките на ответника означени със знака „ALLkillTOX”. На следващо място експертизата е изложила съображения, че преценката на вероятността за объркване, съгласно действащите Методически указания за прилагане на член 12 от ЗМГО е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай, каквито са идентичност или степен на сходство на процесния знак и по-ранната марка, степен на отличителност на по-ранната марка, степен на сходство на стоките и/или услугите, релевантен кръг потребители и степен на внимание при избора на процесните стоки. Преценката за фонетично, визуално и смислово сходство се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти, като се съобрази факта, че при нейното възприемане потребителите не анализират марката в детайли, а обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите еле-менти на марката.
Експертизата е сравнила знаците на регистрираните марки на ищеца и използвания от ответника знак, като е констатирала, че регистрираната словна марка BG № 78946 „KILLTOX” се състои от един единствен словен елемент, който сам по себе си притежава присъща отличителност по отношение заявените стоки и услуги, а международната регистрация под № 1097534 „KILLTOX” е на комбинирана марка, която включва в състава си словни и фигуративни елементи, включващи флакон за аерозол в тъмносин до лилав цвят и жълта капачка, в чийто състав са включени словните елементи „KILLTOX”, „Insecticide” и „Aerosol” и изображение на насекомо под словните елементи, като в долната част на флакона са поместени три жълти квадрата с изображения на насекоми. Според вещите лица обаче, отличителният елемент в състава на марката, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица, е именно словният елемент „KILLTOX”, а останалите словни елементи- „Insecticide” и „Aerosol”, както и фигуративните такива, в това число и опаковката за аерозолен продукт, имат указателни функции и сочат конкретни характеристики на стоката инсектицид, за която е регистрирана марката. Съобразено е, че словният елемент „KILLTOX“ е изписан с главни букви, заема централно място в състава на марката и е основният отличителен елемент, отговарящ за изпълнение на функцията на марката да разграничава идентичните стоки инсектицид на различните производители, поради което сравнителният анализ за установяване наличието или липсата на сходство между марките на ищеца и използваният от ответника знак „ALLkillTOX” е основан на сравнение на словния елемент „KILLTOX“ с използвания от ответника знак „ALLkillTOX”. Експертизата е посочила, че в използваните от ответника аерозолни опаковки присъстват и много други елементи, които в голямата си част са неотличителни или с ниска отличителна способност, тъй като указват вида и предназначението на стоката инсектицид, каквито са елементите „70% GRATIS”, INSECTICIDE”, „new”, „Against all insects”, „400 ml” и други., както и самата опаковка- флакон, която масово се използва за аерозолни инсектициди. Вещите лица са посочили, че тези неотличителни елементи не остават в съзнанието на потребителите, тъй като те ги възприемат само като указания за вид, качество, количество и т. н. на стоката инсектицид, но не и като знак, чрез който да разграничават еднородни продукти на пазара и чрез който да мотивират своя избор на инсектицид. Отличителен характер, според експертите има словният елемент „ALLkillTOX“, който независимо от подреждането на отделните съставляващи го думи върху опаковката и изписването на някои елементи в различен цвят, с различна големина на буквите и съответно различното им разположение, не оказва влияние върху изговарянето на знака като една цяла дума. По тези съображения, експертизата е дала категорично заключение, че единственият отличителен елемент в дизайна на флакона, т. е. наименованието, което потребителите ще запомнят и с което биха назовали продукта, е именно словосъчетанието „ALLkillTOX”, въз основа на който потребителите идентифицират търговския произход на стоката, поради което въз основа на същия елемент следва да се сравняват знаците на ответника с регистрираните марки на ищеца. Експертизата е направила обоснован извод, че доколкото регистрираната марка на ищеца „KILLTOX“ не само има общ елемент с използвания от ответника знак „ALLkillTOX”, а и изцяло се съдържа в състава на последния, това обстоятелство сочи висока степен на сходство (както визуално, така и фонетично) между сравняваните знаци. Експертизата е изследвала отделните аспекти на сходството, като на първо място е приела, че е налице фонетично сходство между процесните знаци на ответника и регистрираните марки на ищеца със словна част „KILLTOX“, поради идентичното звучене на словния елемент „KILLTOX“, което има определящ характер. Този извод е мотивиран с еднаквото звучене на повтарящите се срички и букви в една и съща последователност и съответно от еднаквото им изговаряне, като е съобразено, че независимо, че знакът, използван от ответника е разделен на три отделни части, той се изговаря от потребителя като една дума и това засилва сходството с елемента „KILLTOX“, който представлява изцяло словната марка и е основен отличителен елемент в комбинираната международна регистрация. Изразено е становище, че фонетичното сходство между словните части не може да се избегне чрез тяхното механично разделяне или сливане, както и чрез изписването на част от тях с малки или големи букви, поради което изписването на думата „kill” в средата на процесния знак с малки букви или отместването ? на по-заден план и в различен цвят не влияе върху фонетичното сходство между сравняваните знаци. На следващо място, експертизата е дала заключение, че е налице визуално сходство между регистрираните марки на ищеца, съдържащи думата KILLTOX и процесните знаци на ответника, съдържащи словната част A. kill ТОХ, които създават сходно визуално впечатление, определено от доминиращия характер на словната част „KILLTOX“. Направено е и сравнение между визуалните елементи на използвания от ответника знак и регистрираната от ищеца комбинирана марка, като е прието, че общата цветова комбинация на флаконите и сходното разположение на надписите в средата на флакона, обуславят наличието на визуално сходство между комбинираната марка на ищеца и знаците на ответника. О. извод на експертизата е, че като цяло регистрираната марка на ищеца, съдържаща думата „KILLTOX“ и процесните знаци на ответника, съдържащи словната част „A. kill ТОХ“, са визуално сходни и създават сходно визуално впечатление, определено от доминиращия характер на словната част „KILLTOX“. На трето място, при анализа на смисловото сходство, експертите са констатирали, че доколкото знаците на ответника изцяло използват словния елемент на марката „KILLTOX“ те са сходни с нея, когато я включват в своя състав. Изяснили са, че макар думата „KILLTOX“ като цяло да няма превод на български език, значението на съставните ? части е познато на потребителя, като сричката „K.“ се свързва е глагола „убивам“, а „ТОХ“ – с думите „токсичен“, „отровен“, а като цяло думата „KILLTOX“ се асоциира с „убива“, „унищожава с отрова“ и използването ? за процесните стоки - инсектициди придобива асоциативен характер, който се засилва при комбинираната международна марка на ищеца и процесните знаци на ответника в съчетание е фигуративните елементи. Такъв елемент е изображението на насекомо при комбинираната марка № 1097534 „KILLTOX”, което създава асоциация с продукта „аерозолен инсектицид“ и няма самостоятелно смислово значение, какъвто образен елемент се съдържа и в състава на използваните от ответника флакони. Според вещите лица обаче, тези елементи се възприемат от потребителите като указание за предназначението на продукта, а не като отличаващ продукта на пазара знак. Същевременно, експертизата е дала заключение, че въпреки описателния характер на флакона, и изображението на насекомо, се създава сходна асоциация от композицията на фигуративното изображение, което е предпоставка за наличие на смислово сходство. В обобщение, въз основа на анализа на визуално, фонетично и смислово сходство експертизата е дала обща оценка за цялостното впечатление от марките със словна част „KILLTOX“ и процесните знаци, съдържащи думата „ALLkillTOX”, а именно, че те са сходни във висока степен, поради идентичната словна част „KILLTOX“, като общото впечатление, създавано от използваните знаци, създава усещане за силно сходство с регистрираната марка „KILLTOX“, което от своя страна води до сериозна възможност за объркване на потребителите относно произхода на марката и свързаността на икономическите субекти, поради което всякакви разновидности на означения на стоки, включващи в състава си този елемент, биха се възприели от потребителите като продуктови линии или указание за икономическа свързаност с марка „KILLTOX“, притежание на ищеца. По отношение вероятността от объркване на потребителите, дефинирана като създаване на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, вкл. и такава, че те са на същите или икономически свързани лица, вещите лица са изразили становище, че преценката на наличието на такава е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. Посочени са и релевантните критерии за такава преценка, а именно : идентичността или степента на сходство на процесната и по-ранната марка; степента на отличителност на по-ранната марка; степента на сходство на стоките и/или услугите; релевантния кръг потребители; начина на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степента на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантният кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка. Въз основа на горните данни, експертизата е дала заключение, че регистрираните марки на ищеца (словна и комбинирана) - „KILLTOX“ са сходни на използвания от ответника знак „ALLkillTOX” във фонетичен, визуален и смислов аспект, което определя наличието на сходство между тях. Наред с това съществува идентичност на стоките от клас 5 на регистрираните марки със словна част „KILLTOX“ и стоките, за които се използва знака „ALLkillTOX” и сходство между стоките от клас 9 на регистрираните марки със словна част „KILLTOX“ и стоките на ответника, означени със знака „ALLkillTOX”. Според заключението, предвид сходството на сравняваните знаци, основаващо се на сравнение на отличителни елементи, и включването изцяло на отличителния елемент на регистрираните марки със словна част „KILLTOX“ в знака „ALLkillTOX” и идентичността на сравняваните стоки, съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка и създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да считат, че те са на същите или на икономически свързани лица, която е вероятна в още по-голяма степен и поради факта, че „KILLTOX“ се използва интензивно на територията на България, видно от представените доказателства и техния анализ в счетоводната експертиза.
Въззивният съд възприема заключението на трайната експертиза в тази част, като кореспондиращо на доказателствата по делото и основано на принципите, регламентирани в ЗМГО и в Методическите указания за прилагане на чл. 12 от ЗМГО.
При горните данни, съдът намира следното :
В нормата на чл. 73 от ЗМГО нарушението на правата върху търговска марка е дефинирано като използване в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО, а в ал. 2, т. 3 на чл. 13 като използване в търговската дейност, по смисъла на ал. 1, а оттам и като нарушаване на правата върху марката е посочен и вносът на стоките с този знак.В разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, към която препраща дефинитивната норма на чл. 73 от с. з., са разграничени три хипотези на нарушаване на правата на маркопритежателя: 1) използване в търговската дейност на знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана; 2) използване в търговската дейност на знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; 3) използване в търговската дейност на знак, който е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.От събраните по делото доказателства е установено, че „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“ е носител на правата върху две търговски марки : 1) словна марка „KILLTOX“, регистрирана в Патентното ведомство на Република България с peг. № 78946, заявена на 29.07.2005 г. и регистрирана на 26.01.2012 г., със срок на действие до 29.07.2025 г., за стоки и услуги от клас 05 : инсектициди, от клас 09 : електрически уреди за унищожаване на вредни насекоми, публикувана в брой 3 от 30.03.2012 г. на бюлетина на ведомството и 2) комбинирана марка „KILLTOX“, с международна регистрация- peг. № 1097534, регистрирана на 17.06.2011 г., с действие за Р. България и със срок на закрила до 17.06.2021 г., за стоки от клас 05: аерозолни инсектициди, с публикация на регистрацията на марката от 20.12.2012 г. в брой 48/2012 г. на Бюлетина на Световната организация за интелектуална собственост (2012/48 Gaz).Установено е също така, през периода 2013-2017 г. „Ню Маркет 2006“ООД е осъществявал внос на инсектицид в аерозолни опаковки, обозначен като „ALLTOX“, както и че през периода от 20.06.2018 г. до 7.08.2017 г. дружеството е закупило и заявило за внос в Република България 69 456 броя аерозолни инсектицидни препарати, обозначени със знака „ALLkillTOX“, съответно по фактура № EIH201800000199/20.06.2018 г., фактура № EIH201700000031/07.08.2017 г. и фактура № EIH201800000243/13.07.2018 г., които според представените писма са били задържани на митница П., поради съмнение за нарушаване правата на маркопритежателя.Установено е също, че Регистрираните марки на „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“- словна- по национален ред и комбинирана – с международна регистрация по реда на Мадридската спогодба, съдържат словния елемент „KILLTOX”, който е изцяло инкорпориран в словния знак „ALLkillTOX“, с който са означени внесените от „Ню Маркет 2006“ООД стоки.При тези данни съществото на спора се съсредоточава върху оплакванията на жалбоподателя, инвокирани като правоизключващи и правоотблъскващи възражения в първоинстанционното производство срещу осъществяването на елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, във връзка с чл. 73 от ЗМГО, а именно наличието на сходство между знака и марките, обуславящо съществуваща вероятност за объркване на потребителите, поради възможността за свързване на знака с регистрираните марки на ищеца.Неотносим към предмета на спора по делото е доводът на жалбоподателя, че той предлага продукта си в почти непроменена опаковка и дизайн, обозначен с почти идентичен знак – „ALLTOX“ още от 2013 г.Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от заключението на съдебно-счетоводната експертиза, че през периода 2013-2018 г. „Ню Маркет 2006“ООД е осъществявал внос на препарати от групата на инсектицидите, подробно посочени в заключението на съдебно-счетоводната експертиза по години, количество и стойност, обозначени със знака „ALLTOX“, който включва два от словните елементи на процесния нарушаващ знак „ALLkillTOX“.Предмет на предявените по делото искове с правна квалификация чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, очертан от изложените в исковата молба фактически обстоятелства и формулирания в нея петитум, е установяване факта на нарушението на правата на ищеца- маркопритежател върху регистрираните от него търговски марки чрез вноса на стоки от същия клас, обозначени със знака „ALLkillTOX“, поради заблуждаващото сходство между него и регистрираните марки на ищеца- въззиваем в настоящото производство.При така очертания предмет на спора, съдът дължи произнасяне по твърдяното сходство между регистрираните марки и сочения от ищеца нарушаващ знак – „ALLkillTOX“, чрез чието използване е осъществен фактическият състав на нарушението, а не между тях и друг знак, използван от ответника, през същия или през предходен период, макар той да съдържа елементи от нарушаващия знак, но срещу който ищецът не търси защита с предявените искове.Затова въззивният съд намира за неотносими към предмета на делото доводите на жалбоподателя, основани на предходното използване на знака „ALLTOX“.Съдът съобрази също, че понятието „отличителност“ е позитивно регламентирано като съществено качество на търговската марка и абсолютна предпоставка за нейната регистрация, представляващо способност на знака на марката да отличава стоките на един участник в търговския оборот от тези на останалите.Степента на отличителност на марката обуславя и обема на нейната закрила- при по-висока степен на отличителност (присъща или придобита след регистрацията в резултат на използването ?) обхватът на закрилата е по-голям, тъй като е по-голяма вероятността от свързване на сходния нарушаващ знак с марката, а оттам и от объркване на потребителя и обратно- при марки с по-ниска степен на отличителност, вероятността за такова свързване е по-ниска, откъдето произтича и по-ограниченият обхват на закрилата им.Затова, по иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за установяване на нарушение, по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗМГО релевантна е степента на отличителност на марката, чиято защита ищецът търси с предявяването му, с оглед обхвата на закрилата, произтичаща от нейната регистрация (в случая на регистрираните марки- словна и комбинирана), а не отличителността на нарушаващия знак, чрез който е осъществено нарушението.Такъв знак не може да придобие отличителност чрез фактическото му използване, противопоставима на регистрирана по-ранна марка, доколкото съгласно чл. 11, ал. 2 от ЗМГО придобитата отличителност се отнася за регистрирани марки, които при регистрацията си не са притежавали това качество, но са го придобили в резултат на употреба, което е относимо към производството по тяхната регистрация като търговски марки, или към такова по чл. 26 от ЗМГО за заличаване на регистрирана марка, поради регистрирането ? в противоречие с чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 или 4, но е ирелевантна като качество на знака, чрез чието използване в търговската дейност е осъществен фактическият състав на нарушение по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО.По иск за установяване на нарушението, от значение е степента на заблуждаващо сходство между нарушаващия знак и регистрираните марки, а не присъщата отличителност на този знак, по критериите на чл. 11, ал. 1 от ЗМГО. Действително, съгласно чл. 27, ал. 1 от ЗМГО, когато притежателят на право върху по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2, в продължение на пет последователни години е търпял използването на по-късна марка, като е знаел за това използване, той няма право да се противопостави на използването на по-късната марка на основание на по-ранната си марка по отношение на стоките или услугите, за които по-късната марка е използвана, освен когато заявката за регистрация на по-късната марка е подадена недобросъвестно.В случая, от датите на осъществения внос на инсектицидни препарати, обозначени със сочения като нарушаващ знак „ALLkillTOX“ и съответно задържани на митница П. с разписки за задържане № 0010181/29.06.2018 г. и № 00102016/18.07.2018 г. до предявяването на исковете по делото на 2.08.2018 г. този срок не е изтекъл.По вече изложените съображения използването от страна на жалбоподателя от 2013 г. до 2017 г. на друга марка- „ALLTOX“ за обозначаване на идентични стоки -инсектициди е ирелевантно.Не намира опора в данните по делото и доводът, че регистрираната словна марка не е била използвана на българския пазар.От представените фактури и митнически декларации се установява, че през периода 2015-2018 г. „К. К. С. Be Дъш Тиджарет Лимитет Ш.“ е осъществило внос на значителни количества инсектициди, обозначени с марката „KILLTOX”- през 2015 г.- 106 400 бр. опаковки течен инсектициди; през 2016 г. - 386 100 бр. опаковки течен инсектицид ; през 2017 г. - 476 100 бр. опаковки течен инсектицид и през 2018 г., до 29.06.2018 г. - 584 300 бр. опаковки течен инсектицид.Неоснователно е и оплакването на жалбоподателя, че думите „kill” и „tox” в състава на регистрираните от въззиваемото дружество марки имат изцяло описателен характер по отношение на конкретния клас стоки- токсични препарати за убиване (унищожаване) на насекоми, които се продават във флакони под налягане.По същество с този довод се оспорва т. нар. „присъща отличителност“ на марката, т. е. способността ? сама по себе си да служи за идентифициране на стоките и/или услугите, за които се отнася, като произхождащи от определено лице, като ги отличава от тези на другите лица.В нормата на чл. 11, ал. 1, като абсолютни основания за отказ на регистрация са посочени хипотезите, при които марката се състои изключително от знаци или означения, станали обичайни в говоримия език или в установената търговска практика в Република България по отношение на заявените стоки или услуги (т. 3), както и когато марката, се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите (т. 4).Регистрацията на марката в нарушение на изискванията по чл. 11 е основание за последващото ? заличаване, съобразно чл. 26, ал. 1 от ЗМГО, като специално в хипотезите на нарушения по т. 3 и т. 4, е предвидено изключение, ако притежателят докаже, че в резултат на използването марката е придобила отличителност за стоките или услугите, за които е регистрирана.От заключението на тройната съдебно-маркова експертиза се установява, че думата „KILLTOX” няма пряка описателна функция, макар значението на отделните съставляващи я елементи да е познато на потребителя (kill- убивам и тох- токсичен, отровен), поради което тя има асоциативен, а не описателен характер. При асоциативните марки, съдържанието на насочващи елементи (думи, срички) в техния състав, които реферират към определени характеристики на обозначените с тях стоки, не ги дисквалифицира като описателни, макар и да обуславя по-ниска степен на отличителност в сравнение с фантазийните и произволните марки.Съдът съобрази също, че комбинацията между отделните елементи на знака на марката чрез свързването им в самостоятелно словосъчетание обуславя по-висока степен на отличителност на марката, от тази, която притежават сами по себе си съставляващите я части.В случая използваният от жалбоподателя знак „ALLkillTOX“ включва изцяло знака на регистрираната словна марка и словния елемент от комбинираната марка на въззиваемия „KILLTOX”, който е именно доминиращата смислово и фонетично част от нарушаващия знак, по отношение на която първата сричка (all- англ.- всичко, всички) се възприема само като такава с пояснително значение.Това обуславя високата степен на сходство между регистрираните по-ранни марки и използвания от жалбоподателя знак, в който техният словен елемент е изцяло инкорпориран.От приетото в първоинстанционното производство заключение на тройната съдебно-маркова експертиза категорично се установява наличието на сходство между регистрираните марки на ищеца и използвания от ответника знак „ALLkillTOX”, до степен, при която възниква вероятност за объркване на потребителите. То е обусловено от фонетичното сходство, изразяващо се в еднаквото звучене на повтарящите се срички и букви, в една и съща последователност и еднаквото им изговаряне като една дума, независимо от разделянето им на три отделни части при знака на жалбоподателя, което засилва сходството, с това на думата „KILLTOX“, като степента на фонетично сходство не се влияе от изписването на частицата „kill” в средата на нарушаващия знак с малки букви. Установено е също и визуално сходство, независимо от цветовата комбинация и размера на флаконите, доколкото сходното визуално впечатление се определя от доминиращия характер на словната част „KILLTOX“.В този смисъл е неоснователен доводът на жалбоподателя, че включеното в комбинираната марка № 1097534 „KILLTOX” изображение на насекомо (хлебарка) създава различно цялостно впечатление в сравнение с използвания от него знак. Според заключението, това съчетание няма самостоятелно смислово значение, а се възприема от потребителите като указание за предназначението на продукта, а не като знак, който го отличава от другите такива на пазара, т. е. то няма отличителен, а описателен характер, поради което е ирелевантно за разграничаване между регистрираните марки и използвания от жалбоподателя знак.Ето защо следва да бъде кредитирано заключението на експертизата, че регистрираните от въззиваемото дружество марки „KILLTOX” са сходни във висока степен с използвания от жалбоподателя знак „ALLkillTOX“, което произтича от идентичната словна част „KILLTOX“ и води до сериозна възможност за объркване на потребителите относно произхода на марката, свързаността на икономическите субекти и съответните потребителски качества на стоката, при което всякакви разновидности на означения на стоки, включващи в състава си този елемент, биха се възприели от потребителите като продуктови линии или белег на икономическа свързаност с марката „KILLTOX“.В този смисъл е и заключението на единичната съдебно-маркова експертиза, извършена от вещото лице Д..Неоснователно е и оплакването на жалбоподателя относно начина на установяване на възможността за объркване на потребителите- чрез „абстрактно сравнение на надписи“, каквото според него представлява методът, използван от съдебно-марковата експертиза, вместо въз основа на свидетелски показания на дистрибутори и чрез пазарно проучване сред потребителите.Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка, представлява възможност за създаване на погрешна представа относно производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност у релевантния кръг потребители да се създаде погрешно убеждение, че стоките и/или услугите са на същите или на икономически свързани лица. Преценката за съществуването на такава вероятност се извършва въз основа на всички относими фактори, които оказват влияние върху цялостното впечатление при възприемане знака на марката, каквито са идентичността или степента на сходство на процесната и по-ранната марка; степента на отличителност на по-ранната марка; степента на сходство на стоките и/или услугите; релевантния кръг потребители и др. Високата степен на фонетично и смислово сходство на знаците и идентичността на стоките, които са обозначени с тях, каквато в случая е налице, обуславя и висока степен на вероятност от объркване на потребителите относно техния произход от производителя или търговеца. Възможността за объркване на потребителите следва като закономерен резултат от съвкупната преценка на всички релевантни обстоятелства, които влияят върху цялостното възприемане на сравняваните знаци, при отчитане относителната тежест на отделните фактори, какъвто метод е използван в заключението на експертизата, а не от субективните възможности на произволно избран кръг от индивидуални потребители да отличат стоките, означени с регистрираните марки, от тези, обозначени с използвания от жалбоподателя знак, каквото представлява соченото от жалбоподателя пазарно проучване сред потребителите.Възможността за объркване на потребителите не се опровергава от показанията на свидетеля С., дадени в о. с. з. по делото на 22.01.2019 г., който е заявил пред първоинстанционния съд, че не е установил клиентите му да объркват единия продукт с другия.Свидетелят е посочил, че притежава склад за търговия на едро с почистващи препарати, включително и инсектициди и основната му дейност е свързана с продажба на едро на предлаганите от него стоки, макар и да продава такива на дребно на определени лица. Впечатленията на свидетеля са свързани преимуществено с поведението на лица, които закупуват препаратите с търговска цел и притежават специални знания по отношение стоките, с които осъществяват търговската си дейност, а не с това на лицата, които ги закупуват за лична употреба, представляващи релевантния кръг от крайни потребители, с оглед на който се преценява възможността за свързване на знака с марката, респ. за наличието на заблуждаващо сходство.На следващо място, според показанията на свидетеля, от лятото на 2013 г. той продава закупен от „Ню Маркет 2006“ООД препарат „ALLTOX“, по отношение на който са преките му наблюдения за възможността на клиентите да го разграничат от този, обозначен с марката „KILLTOX”, но липсват твърдения той да закупувал от „Ню Маркет 2006“ООД и съответно да е продавал в търговския си обект инсектицид, обозначен с процесния знак „ALLkillTOX“, чрез използването на който е осъществено нарушението.По изложените съображения настоящият въззивен състав намира, че исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 73, ал. 1 и чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 2 за установяване факта на нарушението и за осъждане на ответника „Ню Маркет 2006“ООД да го преустанови са основателни.При този изход на спора по преюдициалните искове,основателен се явява и искът по чл. 76, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, за изземване и унищожаване на препаратите за унищожаване на насекоми, обозначени със знака „ALLkillTOX”.Неоснователна е въззивната жалба и в частта по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО за присъждане на обезщетение за вредите от нарушението.Съгласно чл. 76а, ал. 1 от ЗМГО, обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението, като при определяне на неговия размер съдът взема предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението (ал. 2).Според чл. 22, ал. 1 от ЗМГО, маркопритежателят разрешава използването на търговската марка за всички или за част от стоките или услугите, за които е регистрирана, и за част или за цялата територия на Република България с лицензионен договор, сключен в писмена форма.От нарушението на правото му върху марката маркопритежателят понася вреди под формата на пропуснати ползи, съизмерими с осуетеното от нарушението увеличение на неговото имущество със сумата на лицензионното възнаграждение, което би получил при отстъпване правото на използване на марката с лицензионен договор, т. нар. „роялти“, в какъвто смисъл е и формулираният в исковата молба петитум.В заключението на тройната експертиза лицензионното възнаграждение е определено съобразно препоръчителната усреднена стойност от 4.34 %, която е обоснована с редица критерии като статуса на марката като нематериален актив, включително нейната стабилност - регистрирана словна национална марка с най-широк обхват на закрила върху всякакъв вид изписване и комбиниране с шрифтове, цветове и знаци, цените на дребно на процесните стоки, срокът на закрила и географския обхват.Съдът съобрази също и значителните количества стоки – течни инсектициди, обозначени с марката „KILLTOX”, внесени в Република България, установено от представените писмени доказателства (106 400 бр. опаковки през 2015 г.; през 2016 г. - 386 100 бр. ; през 2017 г. - 476 100 бр. опаковки; през 2018 г. и до 29.06.2018 г. - над 584 300 бр. опаковки, чиято стойност по средна цена от 1.10 лв., съгласно заключението на единичната експертиза възлиза на 1 708 190 лв.), което е указание за активното ? използване в търговския оборот на стоки от този клас.От заключението на съдебно-марковата експертиза, извършена от вещото лице Д. е установено, че общата стойност на приходите от продажби на процесните стоки, означени с марка „ALLkillTOX“ са в размер на 75 384.96 лв., при което дължимото обезщетение, съизмеримо с неполученото лицензионно възнаграждение възлиза на 3271,70 лева, за която сума искът е уважен с обжалваното решение, съобразно допуснатото увеличение.По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде потвърдено.Воден от изложените мотиви, Софийският апелативен съд, търговско отделение, 3 състав
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1271 от 11.07.2019 г. по т. д. № 1654/2018 г. на Софийския градски съд, VI т. о., 16 състав.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщаването му на страните чрез връчване на препис от него, при наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1 и 2 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :