Решение № 1271 от 11.07.2019 г. на СГС по т. д. № 1654/2018 г.
Р Е Ш Е Н И Е
№ 1271
гр. София, 11.07.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VI-16 състав, в открито съдебно заседание на втори юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ВАЛЕРИЯ БРАТОЕВА
при участието на секретар Екатерина Калоянова, като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 1654 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 124 и сл. от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).
Образувано е по искова молба на К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция, със седалище Истанбул, предявена срещу „Н. М. 2.“ ООД, ЕИК ********, със седалище ***, за установяване нарушаване правата на ищеца върху словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, чрез предлагане за продажба, пускане на пазара и съхранение на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLKILLTOX, за осъждането на ответника да преустанови нарушението, като заплати обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение в размер на 3271,70 лева за периода 02.08.2013 г. – 02.08.2018 г. и за изземване и унищожаване на стоките, носещи знака ALLKILLTOX, като ответникът заплати разноските за съхранението и унищожаването на стоките в размер на 1250 лева.
Ищецът твърди, че регистрирал словна марка KILLTOX, рег. № 78946, за класове 05, 09 и 39, със срок на действие до 29.07.2025 г. и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534 за клас 05, със срок на закрила 17.06.2021 г..Ответникът нарушавал правата на ищеца върху тези марки чрез използване в търговската си дейност на знака ALLKILLTOX при продажбата на препарати за унищожаване на насекоми, за което маркопритежателят не бил дал съгласие.Счита, че знакът ALLKILLTOX е сходен с регистрираните от ищеца словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, тъй като съдържал само добавката ALL, означаваща „всичко, всички“.Сходството произтичало и от използването на латински букви, изписани с наклон, като знакът, използван от ответника се осмислял като KILLTOX за всякакви насекоми. Сходство произтичало и от използването на изображения на насекоми върху аерозолните опаковки.Това създавало вероятност за объркване на потребителите, които биха могли да приемат, че предлаганите от ответника стоки са с произход ищеца.При тези твърдения претендира установяване осъщественото от ответника нарушаване правата му върху словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, чрез предлагане за продажба, пускане на пазара и съхранение на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLKILLTOX, за осъждането на ответника да преустанови нарушението, като заплати обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение в размер на 1250 лева, за изземване и унищожаване на стоките, носещи знака ALLKILLTOX, като ответникът заплати разноските за съхранението и унищожаването на стоките в размер на 1250 лева.В срока за отговор на исковата молба ответникът „Н. М. 2.“ ООД оспорва предявените искове, като не оспорва фактите, че внася произведени от турски производител препарати за унищожаване на насекоми в сини флакони с надпис: ALLkillTOX, считано от м. юни 2013 г., като словният елемент ALLTOX е изписан с латински букви в бял цвят, а елементът kill бил добавен допълнително през 2018 г. в червен цвят с цел указване предназначението на продукта – да убива, премахва, унищожава насекоми.Признава, че ищецът е регистрирал словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, като с разписки за задържане № 00101181/29.06.2018 г. и № 00102016/18.07.2018 г. от митница „Пловдив“ били задържани 38400 флакона препарати за унищожаване на насекоми „ALLkillTOX“, собственост на „Н. М. 2.“ ООД.Оспорва обаче при тези факти да е осъществено нарушение на марките на ищеца, тъй като нямало обективно сходство между тях и използвания от ответника знак ALLkillTOX.Твърди, че на територията на страната ищецът предлагал единствено продукт с надпис на кирилица „Супер КИЛТОКС“ в зелен флакон с жълта капачка.Ищецът никога не се бил противопоставял на използването на дизайна на „Н. М. 2.“ ООД, а марките на ищеца не били придобили отличителност в Република България.При условие, че бъде установено нарушение твърди, че от същото за ищеца не са произтекли никакви вреди.
След извършената проверка по реда на чл. 140 ГПК, съдът е намерил, че предявеният осъдителен иск за осъждане на „Н. М. 2.“ ООД да заплати сумата 1250 лева – разходи за съхраняването и унищожаването на процесните стоки, е процесуално недопустим и в тази част исковата молба е върната с определение, влязло в сила на 21.11.2018 г., съответно посочената претенция не съставлява част от предмета на спора.
С определение от 02.07.2019 г. при условията на чл. 214, ал. 1 ГПК размерът на предявения осъдителен иск за престиране на обезщетение за пропуснати ползи е увеличен до сумата 3271,70 лева.Съдът, като взе предвид доводите на страните и въз основа на събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
Страните не спорят и с определение от 06.11.2018 г. за безспорни и ненуждаещи се от доказване в отношенията помежду им са отделени фактите, че ответникът „Н. М. 2.“ ООД внася и предлага на пазара произведени от турски производител препарати за унищожаване на насекоми в сини флакони с надпис: ALLkillTOX, считано от м. юни 2013 г., че ищецът К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция, със седалище Истанбул, е регистрирало словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, като с разписки за задържане № 00101181/29.06.2018 г. и № 00102016/18.07.2018 г. от митница „Пловдив“ са задържани 38400 флакона препарати за унищожаване на насекоми „ALLkillTOX“, собственост на „Н. М. 2.“ ООД.
Не е спорно и обстоятелството, че словната марка KILLTOX, рег. № 78946 е за клас 5 – инсектициди, клас 9 – електрически уреди за унищожаване на вредни насекоми и клас 39 – транспорт, опаковане и съхраняване на стоки, като видно от уведомление на Патентното ведомство на Република България, регистрацията е подновена за нов период от 10 години до 29.07.2025 г..
Комбинираната марка на ищеца KILLTOX, рег. № 1097534, регистрирана на 17.06.2011 г. също е за стоки клас 5 – аерозолни инсектициди.
От приети фактури, представени от „Н. М. 2.“ ООД при митническото оформяне в Митница Пловдив при вноса на препарати за унищожаване на насекоми, се установява, че издадените на дружеството фактури до 07.08.2017 г. имат за предмет аерозол ALLTOX, като само 3 от тях - № ЕІН2017000000031/07.08.2017 г. за 31056 броя, № ЕІН2018000000199/20.06.2018 г. за 19200 броя, към която е издадено и кредитно известие № ЕІН2018000000199С/03.07.2018 г. за 5760 броя и фактура № ЕІН2018000000243/13.07.2018 г. за 25488 броя касаят продукт ALLkillTOX, като съгласно представения пакетажен лист към последната фактура на ответника са предадени 24960 броя. Следователно съгласно представените фактури от ответника са внесени общо 69456 броя (31056 + 19200 - 5760 + 24960), закупени срещу цена от 0,12 евро/брой, респ. 0,10 евро/броя по фактура № ЕІН2018000000243/13.07.2018 г..
В производството е изслушано заключение на съдебно-счетоводна експертиза, което е основано на събраните в производството документи – фактури и въз основа на което се установява факта, че за периода 02.08.2013 г. - 02.08.2018 г. ответното дружество „Н. М. 2.“ ООД е извършило внос на 69456 броя флакони аерозолен инсектицид, но само тези, внесени след 07.08.2017 г. са с наименование ALLkillTOX, с цена 12 евроцента за брой. Вещото лице в таблицата към заключението не е включило представените фактури от 20.06.2018 г. и 13.07.2018 г. за закупени 38400 броя, които са задържани от митница Пловдив, но при определяне на общия брой внесени продукти – 69456 ги е взело предвид.
При това положение, съдът неправилно с определението от 06.11.2018 г. е отделил за безспорен факта, че ответникът внася за продажба на българския пазар аерозолен инсектицид обозначен със знака ALLkillTOX от м. юни 2013 г., тъй като това не съответства на изложените в отговора на исковата молба фактически твърдения, че от 2013 г. е внасян продуктът ALLTOX, а елементът kill е добавен върху опаковката за 2018 г.. Твърдението за нарушаване на регистрираните марки на ищеца е основано единствено и само на използването на знака ALLkillTOX, но не и на знака ALLTOX. От препарат за унищожаване на насекоми със знак ALLkillTOX е доказано да са внесени общо 69456 броя, което е взето предвид от вещо лице Д. при изготвяне на заключението на едноличната съдебно-маркова експертиза и която е изчислила, че приходите от продажби, реализирани от „Н. М. 2.“ ООД за този обем внесени продукти биха възлезли на сумата 75384,96 лева.
В производството са приети заключения на еднолична и тричленна съдебно-техническа (маркова) експертиза, които са еднопосочни и не сочат на различни изводи от приложението на специални знания. С оглед обстоятелството, че заключението на тричленната експертиза е изслушано поради оспорване изводите на вещо лице Д. от ответника и от друга страна е изготвено от колектив от вещи лица, то съдът възпроизвежда него в настоящото решение, като възприема същото като компетентно и обосновано.
Необходимо е изрично да се уточни, че фактът на депозирани самостоятелни становища от вещи лица Д. и Терзийска-П. по въпросите на експертизата, поради отстъствието на вещо лице П., които не са приети като доказателства по делото, не представлява основание за внасяне на съмнение в безпристрастността и правилността на приетото тричленно заключение. Идеята на изготвяне на заключение от колектив на вещи лица е именно в резултат на съвместно обсъждане да се достигне до общ (или подкрепен от мнозинството) извод по възложените задачи. Затова е напълно допустимо в рамките на общото обсъждане някое от вещите лица да промени становището си, като приеме за вярно това, поддържано от другите членове на колектива.
В заключението си вещите лица считат, че предвид факта, че марките на ищеца са регистрирани за общата категория „инсектициди“ (словната марка рeг. BG № 78946 “KILLTOX”) и за „аерозолни инсектициди“ (комбинираната марка международна peг. WO № 1097534 „KILLTOX”). Ответникът използва знака „ALLkillTOX” за означаване на инсектицид във формата на аерозол, т. е. за стоки, идентични на тези, за които са регистрирани и двете марки на ищеца.
Предвид идентичността на сравняваните стоки, същите са с едно и също естество и предназначение, насочени към един и същи кръг потребители, с еднакъв начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне).
Стоките от клас 9 - електрически уреди за унищожаване на вредни насекоми, в обхвата на закрила на националната регистрация на марка BG № 78946 “KILLTOX” са сходни на стоката инсектициди, във връзка с която ответникът използва знака ALLkillTOX, тъй като тези стоки имат същото предназначение и използват същите инсектицидни препарати, за да изпълняват предназначението си да унищожават вредни насекоми.
В заключение, налице е идентичност на стоките от клас 5 на регистрираните марки със словна част KILLTOX и стоките, за които се използва знака ALLkillTOX и сходство между стоките от клас 9 на регистрираните марки със словна част KILLTOX и стоките на ответника означени със знака ALLkillTOX.
Сходството при марки се определя от визуалния ефект, смисловото значение на словните елементи и фонетиката на словната част, като се преценява сходството, а не различието между тях, защото сходството е, което остава в паметта и се възстановява в съзнанието на средния потребител, който по дефиниция не прави педантично сравнение на марките.
При преценката за наличие на фонетично, визуално и смислово сходство между марките, включването на по-ранната марка в състава на използвания знак е значим фактор при общата преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите, тъй като по-ранната марка е разпознаваема като такава в използвания знак.
При тази преценка се изхожда от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не нейни отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, „Sabel”, параграф 23). Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите нямат навика да анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката.
Регистрираната словна марка BG № 78946 “KILLTOX” се състои от един единствен словен елемент KILLTOX. Сам по себе си елементът KILLTOX притежава присъща отличителност по отношение заявените стоки и услуги, тъй като е анализиран от държавната експертиза в Патентното ведомство и регистриран. По същество словната марка е с по-широка закрила в сравнение с комбинираната марка, състояща се от словни елементи и фигуративни, защото може да се използва във всякакъв вид, който съдържа словната част в читаем вид. Обратно комбинираната марка трябва да се използва във вида, в който е регистрирана или във вид, близък до него. Т. е. словна марка BG № 78946 “KILLTOX” предоставя най-широка закрила в сравнение с всяка марка съдържаща и други думи, които нямат отличителен характер, защото, когато се притежава регистрирана словна търговска марка, защитата обхваща всички знаци, съдържащи тази дума.
Международната регистрация на марка № 1097534 „KILLTOX” е комбинирана марка, която включва в състава си словни и фигуративни елементи, включващи флакон за аерозол в тъмно-син до лилав цвят и жълта капачка. Следва да се отбележи, че при проверка в базата данни на СОИС, където има достъп и до оригиналната заявка за международна регистрация, цветът на флакона е лилав, когато се гледа на екран. При сканиране и принтирането вероятно се „потъмняват“ някои нюанси в цвета. В състава на марката са включени словните елементи „KILLTOX”, „Insecticide” и „Aerosol” и изображение на насекомо под словните елементи, като в долната част на флакона са поместени три жълти квадрата с изображения на насекоми. Отличителният елемент в състава на марката, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица, е именно словният елемент „KILLTOX”, останалите словни елементи „Insecticide” и „Aerosol”, както и фигуративните, в това число и опаковката за аерозолен продукт, имат указателни функции и указват конкретни характеристики на стоката инсектицид, за която е регистрирана марката. Словният елемент „KILLTOX“ е изписан с главни букви, заема централно място в състава на марката и е основният отличителен елемент, отговарящ за изпълнение на функцията на марката да разграничава идентичните стоки инсектицид на различните производители.
В използваните от ответника аерозолни опаковки присъстват и много други елементи, които в голямата си част са неотличителни или с ниска отличителна способност, тъй като по някакъв начин указват вида и предназначението на стоката инсектицид. Такива са елементи като „70% GRATIS”, „INSECTICIDE”, “new”, „Against all insects”, “400 ml” и други. Неотличителна е и опаковката, която масово се използва за аерозолни инсектициди.
Тези неотличителни елементи по никакъв начин не остават в съзнанието на потребителите, тъй като те ги възприемат само като указания за вид, качество, количество и т. н. на стоката инсектицид, но не и като знак, чрез който да разграничават еднородни продукти на пазара и чрез който да мотивират своя избор на инсектицид. Това което остава в тяхното съзнание при избор на конкретната стока е отличителният словен елемент ALLkillTOX, който в някои от приложените материали е на три реда, а на някои е на един ред като част от него - KILL - е изнесена на втори, заден план и е в различен цвят. Това обаче не оказва влияние върху изговарянето на знака като една цяла дума. Не оказва влияние и изписването на някои елементи в различен цвят, различна големина на буквите и съответно различното им разположение (един под друг или на заден план).
Начините, по които се използва знакът „ALLkillTOX” от ответника са в няколко варианта:
1. Върху флаконите са изписани последователно на един ред думите „ALL” с главни бели букви, след това „KILL” с по-малки, но отново главни букви в червен цвят, а под тях с главни бели букви е изписана думата „ТОХ”;
2. На задната част на флакона думите са изписани по същия начин, като всички три думи са изписани в бял цвят;
3. Отново на задната част на флакона при описанието и техническите надписи наименованието на продукта е посочено като „ALLkillTOX”, както и в търговската документация (фактури, опаковъчни листове);
4. Върху друг вариант на флаконите изписването на предната част на флакона е разделено на три реда, като отново думите „ALL” и „ТОХ” са изписани с главни бели букви, а между тях е поместена думата „KILL” с главни червени букви. Изписването на словните елементи ALL KILL ТОХ в състава на цялостния дизайн на опаковката заема централно място и това са думите, изписани с най-голям шрифт, т. е. това е доминиращият елемент в дизайна на опаковката. Другите словни елементи в дизайна на флакона като „Gratis”, “Insecticide”, “Against all insects”, “400 ml” и изображенията на насекоми изпълняват единствено спомагателна и указателна функция и не притежават отличителен характер по отношение на стоките инсектициди.
Следователно единственият отличителен елемент в дизайна на флакона, т. е. наименованието, което потребителите ще запомнят и с което биха назовали този продукт, е именно словосъчетанието „ALLkillTOX”. Именно въз основа на този елемент потребителите ще идентифицират търговския произход на стоката и именно въз основа на този елемент следва да се сравняват знаците на ответника с регистрираните марки на ищеца.
В настоящия случай регистрираната марка на ищеца KILLTOX не само има общ елемент с използвания от ответника знак ALLkillTOX, а и изцяло се възпроизвежда (съдържа) в състава на знака ALLkillTOX. Този факт способства и е силно определящ за наличието на висока степен на сходство (както визуално, така и фонетично) между сравняваните знаци.
Оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата. Марките на ищеца са словна и комбинирана със словна част изписана на латиница KILLTOX.
Знаците, използвани от ответника, съдържат думата ALLkillTOX. Във фонетичен аспект сходството при знаците на ответника с използване на словния елемент ALL kill ТОХ като част от състава, има различна степен на сходство със защитената марка KILLTOX в зависимост от фигуративното изписване и композиция, но във всички случаи това обстоятелство има висока относителна тежест в общото впечатление у потребителите.
Фонетичното произнасяне от различните потребители може да бъде различно за думата KILLTOX и ALL kill ТОХ, в зависимост от различноговорящите особености, или различен начин на произнасяне, но произнасянето на марката и знака ще бъде сходно. Фонетичното сходство се определя от еднаквото звучене на повтарящите се срички и букви, в една и съща последователност и еднаквото им изговаряне съответно. Въпреки че знакът използван от ответника е разделен на три отделни части, той се изговаря от потребителя като една дума и това засилва сходството с това на елемента KILLTOX (който представлява изцяло словната марка и е основен отличителен елемент в комбинираната международна регистрация). Фонетичното сходство между словните части не може да се избегне чрез тяхното механично разделяне или сливане, както и чрез изписването на част от тях с малки или големи букви. Изписването на частичката „kill” в средата на процесния знак с малки букви или отместено на по-заден фон и в различен цвят не влияе на наличието на фонетично сходство между сравняваните знаци.
В заключение: налице е фонетично сходство между процесните знаци на ответника и регистрираните марки на ищеца със словна част KILLTOX, поради идентичното звучене на словния елемент KILLTOX, което има определящ характер.
Оценката на визуалното сходство се основава на визуалното въздействие на марката и знака, определено от начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и др.
При сравняване на словните части е видно, че същите се изписват на латиница KILLTOX и ALL kill ТОХ. Цялостното визуално сравнение на марката и процесиите знаци се влияе изключително много от наличието на доминиращ и съществен словен елемент KILLTOX. Словната част KILLTOX на регистрираната марка на ищеца е изцяло включена в състава на процесиите знаци на ответника.
За визуалното сходство между международната регистрация на комбинираната марка и използвания знак ALLkillTOX от ответника допълнително способства и сходната им цветова комбинация на флаконите - жълто и синьо, като и в двата случая флаконите са изцяло в син фон, върху който има жълти елементи в долната част на флакона и в горната част, като в единия случай капачката е изцяло в жълт, а във втория случай в горната част на флакона под капачката е разположена широка жълта лента. Общата цветова комбинация на флаконите, сходното разположение на надписите в средата на флакона, обуславят наличието на визуално сходство между комбинираната марка на ищеца и знаците на ответника.
Следователно като цяло регистрираната марка на ищеца, съдържаща KILLTOX и процесиите знаци на ответника, съдържащи словната част ALLkillТОХ, са визуално сходни и създават сходно визуално впечатление, определено от доминиращия характер на словната част KILLTOX.
Следователно регистрираните марки на ищеца са сходни във визуален и фонетичен аспект с използвания от ответника знак ALLkillTOX, тъй като елементът KILLTOX е изцяло включен в знака ALLkillTOX, който освен върху аерозолните опаковки и кашоните, присъства в този „словен“ вид и в търговските книжа, приложени към делото.
Очевидно знаците на ответника изцяло използват словния елемент на марката KILLTOX и са сходни, когато я включват в своя състав. Думата KILLTOX като цяло няма превод на български език, но двете й съставящи я срички са познати със своето значение на потребителя. Сричката KILL се свързва с глагола убивам. Сричката ТОХ се свързва с токсичен, отровен. Като цяло думата KILLTOX асоциира с убива, унищожава с отрова и с използването й за процесните стоки инсектициди придобива асоциативен характер. Този асоциативен характер се засилва още повече при комбинираната международна марка на ищеца и процесиите знаци на ответника в съчетание с фигуративните елементи (изображения на насекоми).
Наред с това, обаче, допълнителен ефект върху смисловото сходство оказва композиционното оформление на комбинираната марка и съответно флаконите със знака ALLkillTOX на ответника. В случая се сравняват два комбинирани знака и анализът следва да отчита съответно както словните така и фигуративните им елементи и тяхното смислово значение. Комбинираната марка № 1097534 „KILLTOX” представлява изображение на флакон, върху който, освен словните елементи и цветовото оформление има изобразено насекомо. Това съчетание създава автоматично асоциация с продукта аерозолен инсектицид и няма самостоятелно смислово значение. Такива насекоми се съдържат и в състава на използваните от ответника флакони. Тези елементи обаче се свързват от потребителите като указание за предназначението на продукта, а не като отличаващ продукта на пазара знак. Въпреки описателния характер на флакона, и изображението на насекомо, се създава сходна асоциация от композицията на фигуративното изображение, което е предпоставка за наличие на смислово сходство.
След анализа на визуално, фонетично и смислово сходство, общата оценка въз основа на цялостното впечатление от марките със словна част KILLTOX и процесиите знаци, съдържащи думата ALLkillTOX е, че те са сходни във висока степен, резултат от използването на идентичната словна част KILLTOX. Общото впечатление, създавано от използваните от ответника знаци, създава усещане за силно сходство с регистрираната марка KILLTOX. Това от своя страна води до сериозна възможност за възникване на объркване у потребителите относно произхода на марката, свързаността на икономическите субекти и съответните потребителски качества на стоката. Поради това всякакви разновидности на означения на стоки, включващи в състава си този елемент, биха се възприели от потребителите като продуктови линии или икономическа свързаност с марка KILLTOX, притежание на ищеца.
Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, „Canon”, параграф 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара и връзката, която релевантният кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, „Sabel”, параграф 22).
Като цяло, общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на процесиите знаци и по-ранните марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С- 251/95, „Sabel”, параграф 23).
Съгласно практиката на СЕС, при преценката на вероятността за объркване трябва да се има предвид, че сходството на марките и сходството на стоките и/или услугите са взаимно зависими, в смисъл че по-ниската степен на сходство на стоките и/или услугите може да се компенсира от по-високата степен на сходство на марките и знаците, и обратно (Решение СЕС, С-39/97 „Canon”, параграф 17), както в процесния случай - по-ниската или средна степен на сходство на марките на ищеца и знаците на ответника се компенсира с по-високата степен на сходство до идентичност на стоките (аерозолни инсектициди).
Описателни понятия, родови термини и прочие поради факта, че не притежават отличителен характер следва да бъдат игнорирани. Това е така, защото потребителите не акцентират своето внимание върху тях при избора на стоки или услуги. Това е свързано с основната функция на марката да отличава еднородни стоки на различни производители, която се изпълнява благодарение на отличителността на марката като цяло и когато има обособени отличителни елементи на тяхното въздействие върху потребителите.
Този принцип е доразвит и в разработените и утвърдените от EUIPO съвместно с националните ведомства правила за сближаване на практиките във връзка с относителните основания за отказ, и по-специално отчитайки влиянието на така наречените „слаби“ или неотличителни елементи (Common Practice under the European Trade Mark and Designs Network with regard to the impact of weak or non-distinctive components on the finding of likelihood of confusion): Когато общият елемент в сравняваните марки е с ниска отличителност или няма такава, оценката за вероятност от объркване ще се фокусира върху влиянието на останалите елементи за цялостното впечатление което създават сравняваните марки.
Регистрираните марки (словна и комбинирана) KILLTOX на ищеца са сходни на използвания от ответника знак ALLkillTOX във фонетичен, визуален и смислов аспект, което определя наличието на сходство между тях. Наред с това е налице идентичност на стоките от клас 5 на регистрираните марки със словна част KILLTOX и стоките, за които се използва знака ALLkillTOX и сходство между стоките от клас 9 на регистрираните марки със словна част KILLTOX и стоките на ответника означени със знака ALLkillTOX.
Предвид сходството на сравняваните знаци, (основаващо се на сравнение на отличителни елементи) и включването изцяло на отличителния елемент на регистрираните марки със словна част KILLTOX в знака ALLkillTOX и идентичността на сравняваните стоки, съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, и създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица.
Тази вероятност е възможна в още по-голяма степен и поради факта, че KILLTOX се използва интензивно на територията на България видно от представените по делото доказателства за внесени продукти в значителни обеми: през 2015 г. са внесени над 106 400 бр. опаковки течен инсектицид; през 2016 г. - над 386 100 бр. опаковки течен инсектицид, 12 180 бр. инсектицид във формата на таблетки и 1920 бр. машинки за инсектициден препарат; през 2017 г. - над 476 100 бр. опаковки течен инсектицид, 10 800 бр. инсектицид във формата на таблетки и 3000 бр. машинки за инсектициден препарат; през 2018 г. (до 29.06.2018 г.) — над 584 300 бр. опаковки течен инсектицид.
Това използване е предпоставка марката KILLTOX да придобие повишена отличителност, да се наложи на пазара и да е добре разпознаваема от потребителите на инсектициди, което обуславя повишаване на вероятността от объркване на потребителите. Вероятността за объркване на потребителите се повишава и от факта, че се касае за идентични стоки, а сравняваните марки в настоящия случай се използват основно за идентични стоки — инсектициди, които освен това са и сходни на стоките от клас 9 (електрически уреди за унищожаване на вредни насекоми), за които е регистрирана националната марка KILLTOX, което от своя страна, при наличието на сходство между сравняваните знаци води до повишаване вероятността за объркване на потребителите.
Стоките аерозолни инсектициди, за които са регистрирани марките на ищеца със словна част “KILLTOX” и за които ответникът използва процесиите знаци „ALLkillTOX” са предназначени за употреба от широк кръг потребители. Този вид инсектициди не са специализирана стока, не са предназначени само за професионален кръг потребители и не се разпространяват само в специализирани търговски обекти, при които може да се очаква повишено внимание и информираност относно производителя. Фактът, че стоките са предназначени за широк кръг потребители и разпространението им не е ограничено само до специализиран вид магазини или професионален кръг разпространители също води до повишаване на вероятността за объркване на потребителите при наличието на сходство между марките, какъвто е и настоящия случай.
В обобщение, поради идентичността на сравняваните стоки, което определя еднакъв кръг потребители и еднакъв начин на пазарна реализация, сходство на сравняваните знаци, факта че KILLTOX изцяло се съдържа в ALLkillTOX, повишената степен на отличителност на регистрираните марки на ищеца благодарение на интензивното им използване във връзка със стоката инсектицид, фактът че идентичната стока е предназначена за широк кръг потребители и не се очаква повишено внимание и информираност от страна на потребителите при нейния избор, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака „ALLkillTOX”, използван от ответника с по-ранните регистрирани марки на ищеца със словна част „KILLTOX“ (словна по национален ред рег. № 78946 и комбинирана международна регистрация на марка с рег. № 10975341).
По отношение на пазарния размер на дължимото лицензионно възнаграждение за използване на марките на ищеца за периода 02.08.2013 г. - 02.08.2018 г., вещите лица са съобразили спецификата на ценообразуването при нематериални активи (НМА), които имат уникален характер и са приели, че в конкретния случай разходният подход е неприложим, тъй като се изследва нарушение на права, затова приложими са пазарен и приходен подход.
При пазарния подход стойността на нематериалните активи, включително и лицензирането им, се определя на база пазарната активност, например сключени договори, оферти за покупка или продажба на идентични или аналогични активи. Поради специфичния характер на нематериалния актив не могат да се намерят пазарни доказателства за сделки с идентични активи, което прави този подход трудно приложим.
Приходният подход дава индикация за стойност чрез преобразуване на парични потоци в една единствена текуща стойност. При приходния подход стойността на един актив се определя чрез съпоставяне със стойността на приходите, паричните потоци или стойността на икономиите от разходи, генерирани от актива.
Приходният подход се прилага и му се придава значителна тежест при следните обстоятелства: (а) капацитетът за генериране на приходи на актива е ключовият елемент, оказващ влияние върху стойността от гледната точка на участник, и/или (б) налични са данни за размера и момента на възникване на приходи от оценявания актив, (в) има малък брой или няма никакви пазарни аналози.
В процесния случай и трите фактора са налице. Процесиите марки със словна част KILLTOX са с доказан капацитет за генериране на приходи. Същевременно са налични данни за размера и момента на нарушението. Не са намерени конкретни аналози на пазара.
Съгласно Метода на лицензионните такси (спестените лицензионни възнаграждения), стойността на нематериалния актив се определя чрез съпоставка със стойността на хипотетичните лицензионни възнаграждения, които биха били спестени чрез притежаването на актива, вместо използването му под лицензия от трето лице. Голямото разпространение на този начин на заплащане и натрупването на практически опит с годините са довели до формирането на едни доста устойчиви за отделните отрасли и производства размери на процентни отчисления. Вследствие на това, от начин на заплащане, техниката на процентните отчисления постепенно се е установила в метод за определяне на цената на лицензията. Същността на метода на лицензионните такси е в това, че като изходна позиция при ценообразуването се взема установилият се в практиката размер на процентни отчисления за производството, в което се извършва лицензионната сделка и чрез обема на продукцията се стига до цената.
Изчисляването на размера на роялтите, изразен в процент от приходите, се базира на така наречените стандартни ставки за роялти, определени въз основа на анализ на сключени лицензионни сделки в световната практика за съответния отрасъл, коригиран с оглед отчитане на факторите, влияещи върху нейната величина в конкретните условия. Така в литературата за оценката на нематериалните активи могат да се срещнат посочени стойности от 0.2% до 30% от приходите. По данни на международната консултантска и оценителска компания PRICEWATERHOUSE COOPERS процентът отчисления при НМА за правомерно използван нематериален актив за подобни стоки (потребителски) е със средно препоръчана стойност - 4,34 %, като това според вещите лица е и пазарният размер на дължимото лицензионно възнаграждение за използване на марките на ищеца за периода 02.08.2013 г. - 02.08.2018 г..
В производството са събрани и гласни доказателствени средства чрез разпит на свидетеля П. Г. С., показанията на когото съдът няма основание да не кредитира, но същите не установяват спорни от предмета на доказване факти. Свидетелят възпроизвежда безспорния между страните факт, че на пазара се предлагат инсектициди за насекоми ALLkillTOX (преди „Алтокс“) и „Килтокс“.
Други доказателства от значение за спора не са събрани в производството.
Относно обективно съединените искове, с правна квалификация чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 ЗМГО.
Исковете са основателни.
С исковете по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО се цели да се предостави защита на имущественото право върху марка, изразена в установяване и преустановяване за в бъдеще на нарушение на това субективно право, докато исковете по чл. 76, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗМГО са насочени към репариране на претърпените от нарушението вреди и предотвратяване на възможността за бъдещо настъпване на такива чрез търговска реализация на нарушаващите марката стоки.Основателността на предявените искове се обуславя от установяване на факта, че в правната сфера на ищеца е възникнало и съществува правото върху върху словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, обективирано от процесуално легитимирания ответник поведение, изразено в производство и продажба на стоки, носещи сходен на регистрираните марки знак, което създава вероятност за объркване на потребителите, в резултат на което нарушение в правната сфера на ищеца са настъпили имуществени вреди – пропуснати ползи.Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗМГО, марката е знак, който е способен да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично.Правото върху марката се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката.В производството е безспорно, че ищецът К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция е регистрирал национална словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и международна комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, а съгласно чл. 69, ал. 2 ЗМГО международната регистрация на марка, в която е посочена Република България, има същото действие, както ако тази марка е била директно заявена и регистрирана в Република България, съответно е придобил правото върху тях, съгласно чл. 10, ал. 1 ЗМГО, поради което е носител на правомощията, включени в съдържанието на изключителното право върху марка, предвидени в чл. 13, ал. 1 от същия закон.Правото върху марка съгласно чл. 13, ал. 1 ЗМГО, включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност: знак, който е идентичен на марката за означаване на стоки и услуги, които са идентични на тези, за които марката е регистрирана; знак, който е идентичен или сходен на марката за означаване на стоки или услуги, които са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана и така възниква вероятност за объркване на потребителите или знак, идентичен или сходен на марката, за стоки и услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато марката се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило.В случая ищецът се позовава на използване от страна на ответника на знак, който е сходен на марката за означаване на стоки или услуги, които са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, поради което възниква вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, в която хипотеза известността на регистрираните от ищеца марки на територията на Република България е напълно иррелевантна, затова и доказателства за установяване на този факт в производството не са събирани.Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗМГО предвижда използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13, без съгласие на притежателя да съставлява нарушение на правото на регистрирана марка.В случая няма спор, че съгласие на маркопритежателя К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция за използване на която и да е от марките в полза на ответника не е дадено.В решение № 111 от 05.09.2012 г. по т. д. № 304/2011 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС, е прието, че притежателят на правото върху марка има право да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, отговарящ на определени условия, посочени в чл. 13, ал. 1 ЗМГО.В разпоредбата на чл. 13, ал. 2 ЗМГО е посочено какво трябва да се разбира под използване на марка в търговската дейност по смисъла на ал. 1, като т. 1 визира поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; т. 2 - предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели; т. 3 - вносът или износът на стоките с този знак и т. 4 - използването на знака в търговски книжа и в реклами.Търговската дейност не е правно понятие. Тя обхваща стоково-паричните отношения в обществото, т. е. отношенията по създаването и възмездната размяна на продуктите на труда. Тези отношения могат да бъдат свързани с процеса на производство на стоките или с тяхното обръщение, както в случая.Когато се касае до дейност, извършвана от търговци, значението на понятието 'търговска дейност' трябва да се изведе и от законовите разпоредби, касаещи търговското право.Текстът на чл. 1, ал. 1 ТЗ изрично визира, че търговец е лице, което по занятие извършва някоя от посочените в тази норма сделки, а в чл. 2 ТЗ изчерпателно са посочени лицата, които не се смятат за търговци.Следователно, когато търговецът извършва трайно и систематично някои от визираните в чл. 1, ал. 1 ТЗ сделки, то същият извършва търговска дейност.По принцип търговската дейност е насочена към получаване на доход, печалба, но е ирелевантно дали лицето реално извлича някакъв приход и какъв е неговият размер.В случая, ответникът е търговец по правно-организационна форма - „Н. М. 2.“ ООД, като не се спори, че извършва по занятие покупко-продажба на стоки (чл. 1, ал. 1, т. 1 ТЗ), като внася на територията на страната, т. е. пуска на пазара, предлага за продажба и в тази връзка съхранява препарати за унищожаване на насекоми – аерозолни инсектициди, носещи знака ALLkillTOX.Следователно, ответното дружество използва в търговската си дейност именно знакът ALLkillTOX за означаване на идентични стоки – аерозолни инсектицици, което налага да се установи налице ли е сходство на този знак с регистрираните марки на ищеца, които съдържат знака KILLTOX.От кредитираните заключения на съдебно-марковите експертизи, съдът възприе категоричен извод, че знакът, използван от ответното дружество съдържа в себе си регистрираната словна марка на ищеца, съответно най-разпознаваемия елемент от комбинираната марка KILLTOX, рег. № 1097534, за което използване не се твърди и не са представени доказателства да е получил съгласие.Идентичността на сравняваните стоки (препарати за унищожаване на насекоми), което определя еднакъв кръг потребители и еднакъв начин на пазарна реализация, при сходство на сравняваните знаци - KILLTOX изцяло се съдържа в ALLkillTOX, фактът че идентичната стока е предназначена за широк кръг потребители, без специална професионална насоченост, която да дефинира пазарното им поведение, налага извод за съществуване на вероятност за объркване на потребителите, които могат да свържат знака „ALLkillTOX”, използван от ответника с по-ранните и регистрирани марки на ищеца със словна част „KILLTOX“ (словна по национален ред рег. № 78946 и комбинирана международна регистрация на марка с рег. № 10975341).Това обуславя извод да е налице хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО – използване от „Н. М. 2.“ ООД на словната и камбинирана марка KILLTOX с маркопритежател ищеца за обозначаване на стоки, идентични на тези, за които марките са регистрирани – инсектициди, което води до вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката.Според практиката на СЕС по приложението на Регламент (ЕО) № 207/2009, съществуването в съзнанието на потребителите на вероятност от объркване трябва да се преценява цялостно, като се отчитат всички релевантни факти. Тази обща преценка на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между взетите предвид фактори и по-специално приликата на марките и на обозначените стоки или услуги. Поради това ниска степен на прилика между обозначени стоки или услуги може да се компенсира с висока степен на прилика между марките и обратно (както в настоящия случай – идентични стоки се обазначават със сходни знаци). Отделно от това, вероятността от объркване предполага кумулативното наличие на идентичност или прилика между конфликтните знаци и идентичност или прилика между обозначените стоки. Приликата между стоки или услуги се определя от тяхното естество, предназначение и употреба. В рамките на тази преценка следва да се има предвид средният потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив. Необходимо е да се отчете, че степента на внимание на средния потребител може да е различна в зависимост от категорията стоки и услуги, обозначени със съответна марка.По отношение на визуалната, фонетична или концептуална прилика на конфликтни знаци общата преценка трябва да се основава на създаденото от тях цялостно впечатление като се има предвид техните отличителни и доминиращи елементи. В това отношение концептуалните разлики, разграничаващи конфликтните знаци могат да бъдат такива, че да неутрализират до голяма степен съществуващите между тях визуални и фонетични прилики. Подобно неутрализиране обаче изисква поне една от марките да има за съответните потребители ясно определено значение, което тези потребители да могат веднага да разберат, а другата - да няма такова значение или да има съвсем различно значение (доказателства знакът ALLkillTOX да има съвсем различно значение за потребителя не са събрани).Вероятността от объркване представлява вероятността потребителите да решат, че разглежданите стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия.Следва да се има предвид, че средният потребител нормално възприема марката като цяло и не е склонен да анализира отделните й детайли – така решение Т 385/09.В комплексните марки фигуративният елемент може да заеме еквивалентна на вербалния елемент позиция.В светлината на тези разяснения, съдът намира, че ответникът предлага на пазара стоки, които носят знак, съдържащ словната марка на ищеца, респ. определящият елемент на комбинираната марка и по този начин се създават обективни предпоставки за объркване на потребителите и свързване на предлаганите от ответника стоки (аерозолни инсектициди) с тези, предлагани от ищеца (също аерозолни инсектициди).Налице е нарушение на марките, което налага фактът на нарушението да бъде установен със сила на пресъдено нещо и ответникът да бъде осъден да го преустанови.Необходимо е да се посочи, че за този извод е без значение дали ищецът ползва марките на територията на страната или предлага стоките в друга форма и с означения, несъответстващи на регистрираните марки.Както вече се посочи, с регистрацията на марката за носителя й възниква правото на изключителното й ползване и задължението за всички трети лица да не използват знака в търговската си дейност.В този смисъл дори ищецът да предлага препарати за унищожаване на насекоми в друга опаковка и обозначени с други знаци, това е напълно ирелевантно за настоящото производство.Тези твърдения на „Н. М. 2.“ ООД биха имали значение в производство по реда на чл. 25 ЗМГО – за отменяне на регистрацията, поради неизползване на марката, каквото обаче настоящото производство не е.До отменянето на регистрацията, което има действие за в бъдеще, марката поражда всички права, съгласно ЗМГО.Неотносими са и доводите, че ответникът е ползвал знакът ALLkillTOX при знанието и без противопоставянето на ищеца, поради което била налице хипотезата на чл. 27 ЗМГО.Посочената разпоредба обаче урежда конкуренцията между регистрирани марки - когато притежателят на право върху по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2 ЗМГО в продължение на пет последователни години е търпял използването на по-късна марка, като е знаел за това използване, той няма право да поиска заличаване на регистрацията или да се противопостави на използването на по-късната марка на основание на по-ранната си марка по отношение на стоките или услугите, за които по-късната марка е използвана, освен когато заявката за регистрация на по-късната марка е подадена недобросъвестно.В случая ответникът не твърди и не доказва да е регистрирал марка ALLkillTOX.Действително представено е удостоверение, издадено от Патентното ведомство на Република България за извършено от ответника на 02.07.2018 г. заявяване с вх. № 151259 за регистрация на комбинирана марка ALLkillTOX, но доказателства регистрация да е извършена не са ангажирани.Целта на посочената разпоредба е да се гарантира правната сигурност и да се запазят правата, свързани със законно придобитите марки, но без да се засяга принципа, според който по-късната марка не може да се противопостави на по-ранната.С тази цел е въведено ограничение на правата, произтичащи от по-ранната марка, в хипотези, при които по-късна марка е придобита в момент, в който не е било възможно по-ранната марка да й бъде противопоставена.Това ограничение е с относителен характер, доколкото се прилага в рамките на иницииран исков процес за нарушение на права върху по-рано регистрираната марка спрямо притежателя на по-късно регистрираната марка по възражение на последния и има за последица допускане на паралелното съществуване на двете търговски марки, чрез отхвърлянето на иска за нарушение.Именно в обосноваване на тази хипотеза са основната част от доводите на ответника, който се опитва да противопостави срещу иска за нарушение твърдения за наличие на обстоятелства, които биха представлявали пречки за обявяването недействителността на марката му, а именно: ако по-ранната марка не е придобила отличителен характер или известност към датата на приоритет на по-късната марка, ако притежателят на по-ранната марка е знаел и не се е противопоставял на използването на по-късната марка в продължение на 5 години и при неизползване на по-ранната марка, без да са налице основателни причини за това в продължение на 5 последователни години.Изследването на тези факти, съставляващи основание на възраженията обаче в настоящото произвоство е безпредметно, тъй като липсва регистрация на марка ALLkillTOX, а този факт е от съществено значение за основателност на това правозащитно възражение на ответника, срещу когото е предявен иск за установяване на извършено от него нарушение на права, произтичащи от по-ранна регистрирана марка.В този смисъл и решение № 115 от 03.10.2017 г. по т. д. № 1719/2016 г., Т. К., І Т. О. на ВКС, отнасящо се до марката на ЕС.В решение № 22 от 10.05.2012 г. по т. д. № 1157/2010 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС, е разяснено, че обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението на правото на марка. Пропуснатата полза, представляваща неполучено лицензионно възнаграждение /роялти/, е пряка и непосредствена последица от нарушението на марката чрез внос на неоригинални стоки, носещи идентичен или сходен знак, без съгласието на маркопритежателя, независимо, че стоката е задържана на митницата и не е реализирана на вътрешния пазар (каквото задържане и в настоящия случай е налице по отношение на част от внесените количества).Вносът на неоригинални стоки, означени със знак, идентичен или сходен с марката, без съгласие на маркопритежателя, представлява нарушение на правото върху марка по смисъла на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО.Правото върху марка е имуществено право и неговият имуществен характер произтича от естеството на марката като знак, от чиято отличителност маркопритежателят черпи икономически облаги, изразяващи се в печалба от реализираната продукция. Притежателят на марката може да разреши на трети лица да извличат икономически ползи от отличителността на марката срещу заплащане на съответно лицензионно възнаграждение.При нарушение на правото върху марка нейният притежател може да претърпи вреди с различен характер. Вредите са последица от засягане не само на субективни права, но и от нарушаване на защитени от правото блага, които не са предмет на субективни права, както и от накърняването на фактически отношения.Имуществените вреди представляват разликата между имуществото на кредитора след засягането на благото и това, което би имал, ако нямаше засягане. Имуществените вреди са два вида - претърпени загуби и пропуснати ползи.Претърпените загуби са последиците от засягане на налични блага - намаляване на стойността или погиване на вещи, понасяне на разноски, възникване на задължения в полза на трети лица и др.В хипотезата на нарушено право на марка чрез внос и предлагане на стоки, означени със знак, идентичен или сходен с марката, без съгласието на маркопритежателя, респективно на оригинални стоки при неизчерпано право върху марка, притежателят на марката може да претърпи загуби, изразяващи се например в направени разноски по издирване на нарушителя на правото на марка, за задържане на стоките, разходи за възстановяване репутацията на марката, ако същата бъде нарушена, и други.Пропуснатите ползи са неосъществено увеличаване на имуществото. Установяването на пропуснатите ползи се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото, която се установява с оглед на нормалното в оборота за съответния период. При правоотношения между търговци пропуснатата полза обикновено е печалбата, която те биха реализирали, ако благото не беше нарушено.В хипотезата на нарушено право на марка чрез внос на неоригинални стоки, означени със знак, идентичен или сходен с марката, без съгласието на маркопритежателя, притежателят на марката може да понесе отрицателни икономически последствия, например да пропусне да реализира печалба, печалбата да бъде реализирана несправедливо от нарушителя и други. В този случай може да бъде накърнена репутацията на марката, в резултат на което маркопритежателят може да претърпи освен загуби, изразяващи се в разходи за възстановяване на накърнената репутация, също и да пропусне да реализира очакваната печалба. При внос/предлагане на стоки, означени със знак, идентичен или сходен с марката, без съгласието на маркопритежателя, между нарушителя и притежателя на марката няма сключен лицензионен договор, поради което маркопритежателят не може да получи съответно лицензионно възнаграждение. Причиняването на имуществени вреди на притежателя на марката в резултат на нарушено право на марката не е обусловено от наличието на сключен преди това лицензионен договор, нито от реализирането на стоките на вътрешния пазар.При определяне размера на дължимото обезщетение в резултат на нарушението следва да се отчитат всички необходими аспекти и отрицателни икономически последствия, например пропусната печалба от страна на маркопритежателя, или получената от нарушителя печалба, или ако има и други причинени вреди /претърпени загуби или пропуснати ползи/.Като алтернатива, когато е трудно да се определи размерът на понесената действителна вреда, размерът на обезщетението може да се определи като еднократна сума, най-малко размера на лицензионните възнаграждения, които биха били дължими, ако нарушителят беше поискал разрешение от притежателя за ползване на марката.В случая, ищецът претендира именно възмездяване на причинените вреди в резултат на извършване на внос и продажби на идентични стоки, означени със знак, сходен с притежаваните от него марки, които се изразяват в пропуснатата полза, която притежателят на марката би реализирал, ако между него и нарушителя „Н. М. 2.“ ООД беше сключен лицензионен договор по реда на чл. 22 ЗМГО, съгласно изричното уточнение на ищеца в депозирана на 03.09.2018 г. молба.Пропуснатата полза, представляваща неполучено лицензионно възнаграждение /роялти/, е пряка и непосредствена последица от нарушението, включително и когато стоката е задържана на митницата.Получаването на лицензионно възнаграждение не е обусловено нито от освобождаване на стоката от митницата, нито от нейната реализация, а зависи от сключването на лицензионен договор. Тази полза не би била пропусната и притежателят на марката би увеличил имуществото си, ако между него и нарушителя беше сключен лицензионен договор.Правомерното използване на регистрирана марка от трето лице съгласно чл. 22 ЗМГО се осъществява чрез сключване на лицензионен договор, поради което използването на марката (а такова използване се установи да е налице) без наличието на сключен лицензионен договор води до настъпването на вреди за маркопритежателя.За ищеца са настъпили именно вреди /пропуснати ползи/, изразяващи се в пропускане на възможността да увеличи имуществото си най-малко с размера на лицензионното възнаграждение, което би било дължимо, ако нарушителят беше поискал разрешение от притежателя за ползване на марката, което не е сторил.В случая въз основа на заключението на тричленната експертиза следва да се приеме, че дължимото лицензионно възнаграждение е в размер на 4,34 %, изчислено върху реализирания от ответника приход от вноса и продажбата на идентичните стоки, обозначени със сходния с марките на ответника знак ALLkillTOX, който съгласно заключнието на вещо лице Д. е в размер на сумата 75384,96 лева.Това означава, че пропуснатите от ищеца ползи в резултат на неправомерно използване на знак, сходен с регистрираните му марки, представляващи неполучено лицензионно възнаграждение са в размер на 3271,70 лева (4,34 % от 75384,96 лева), което обуславя основателността на иска за престиране на обезщетение за пълния му предявен размер.Искът по чл. 76, ал. 1, т. 4 ЗМГО има акцесорен характер и след като е установен факта на нарушение на правата върху регистрирани марки на ищеца, то стоките, предмет на нарушението подлежат на изземване и унищожаване.Целта на тази акцесорна форма на защита е да се предотврати възможността за пазарна реализация на стоки, които нарушават чужди права върху интелектуална собственост и да се препятства евентуалното настъпване на допълнителни вреди в правната сфера на ищеца, респ. извличане на доход от страна на правонарушителя.В производството е установено, че на територията на страната от ответника са внесени 69456 броя препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLkillTOX, от които 38400 броя са задържани от митница Пловдив.Това налага претенцията по чл. 76, ал. 1, т. 4 ЗМГО да уважи като се постанови изземване и унищожаване на инсектицидните аерозоли.С оглед изхода на спора, право на присъждане на разноски за производството се поражда за ищеца, съгласно чл. 78, ал. 1 ГПК, който прави своевременно искане за това и представя списък по чл. 80 ГПК, като доказва извършени разноски в размер на общо 7618,87 лева, от която сума 6063 лева – заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие, сключен с адвокат Б., заплатено по банков път. Ответникът възразява това възнаграждение да е прекомерно и възражението е основателно.
Намаляването на заплатеното адвокатско възнаграждение е допустимо до минимално определения размер, съгласно чл. 36 ЗА. В чл. 36 ЗА се препраща към НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, издадена от Висшия адвокатски съвет, обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г., като в чл. 7, ал. 1, т. 4 от същата е предвидено адвокатското възнаграждение за процесуално представителство по други неоценяеми искове, каквито са част от предявените в настоящото производство, да е 300 лева, а възнаграждението по иска за обезщетение на причинени вреди с цена 3271,70 лева да е 459,02 лева ( чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредбата предвижда при интерес от 1000 до 5000 лв. - 300 лв. + 7 % за горницата над 1000 лева). Така определеното по Наредбата минимално адвокатско възнаграждение не отчита факта, че споровете с предмет защита на права върху обекти на интелектуалната собственост се характеризират с висока правна и фактическа сложност, поради което съдът намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено до размера от 2500 лева (в какъвто размер без ДДС е и възнаграждението, договорено и заплатено от самия ответник, релевирал възражението за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК), който размер е адекватен на правната и фактическа сложност на спора и отчита броя на проведените съдебни заседания.Това означава, че в полза на ищеца К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш. следва да се присъдят разноски в общ размер от 4055,87 лева, като ответникът няма право на репариране на извършените за производството разноски.Така мотивиран, СЪДЪТ,
Р Е Ш И:
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по предявения от К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция, със седалище Истанбул, иск с правна квалификация чл. 76, ал. 1, т. 1 вр. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, че „Н. М. 2.“ ООД, ЕИК ********, със седалище ***, нарушава правата на ищеца върху словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534, чрез пускане на пазара, предлагане за продажба и съхранение на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLkillTOX, поради което и на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО, ОСЪЖДА „Н. М. 2.“ ООД, ЕИК ********, със седалище ***, ДА ПРЕУСТАНОВИ НАРУШЕНИЕТО.ОСЪЖДА „Н. М. 2.“ ООД, ЕИК ********, със седалище ***, да заплати на К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция, със седалище Истанбул, на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО, сумата 3271,70 лева (три хиляди двеста седемдесет и един лева и седемдесет стотинки) - обезщетение за пропуснати ползи, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение за периода 02.08.2013 г. – 02.08.2018 г. за използването на сходен със словна марка KILLTOX, рег. № 78946 и комбинирана марка KILLTOX, рег. № 1097534 знак ALLkillTOX, заедно със законната лихва върху тази сума, считано от предявяването на исковата молба – 02.08.2018 г. до окончателното й погасяване,както и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, сумата 4055,87 лева (четири хиляди петдесет и пет лева и осемдесет и седем стотинки) – разноски за производството.ПОСТАНОВЯВА, по предявения от К. К. С. В. Д. Т. Л. Ш., дружество регистрирано в Република Турция, със седалище Истанбул, срещу „Н. М. 2.“ ООД, ЕИК ********, със седалище ***, иск с правна квалификация чл. 76, ал. 1, т. 4 вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, ИЗЗЕМВАНЕ И УНИЩОЖАВАНЕ на препарати за унищожаване на насекоми, носещи знака ALLkillTOX.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: