Решение № 512 от 13.08.2021 г. на САС по в. т. д. № 2227/2020 г.
Решение
№ 512
гр. София, 09.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на деветнадесети февруари, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател: Людмила ЦоловаЧленове: Ивайло МладеновСветлин Михайлов
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева като разгледа докладваното от Ивайло Младенов Въззивно търговско дело № 20201001002227 по описа за 2020 година
Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на 'Еко България'ЕАД, чрез пълномощника щ адв. В. Н. от САК срещу решение № 652 от 27.04.2020 г. по т. д. № 1341/2018 г. на Софийския градски съд, VI т. о., 15 състав, с което по обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1 и 2 от ЗМГО, предявени от Асоциация 'Авиа Интернешънъл'- гр. Цюрих, Конфедерация Швейцария е признато за установено, че действията на жалбоподателя по предлагане за продажба, пускане на пазара и съхранение на горива и петролни продукти с поставен знак 'Avio', изписан с червен удебелен шрифт, като част от комбиниран цветен знак 'DIESEL Avio Double Filtered', както и по използване на знака в търговските книжа и в реклама на дружеството, представляват нарушения по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 13, ал. 2, т. 1, 2 и 4, и чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.); на правата върху фигуративна колективна марка на ЕС с peг. № 010230671 на 'Авиа Интернешънъл' с фирмен № СНЕ103.835.964.
В жалбата са инвокирани оплаквания за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила.Твърди се, че съдът не е обсъдил представените от ответника доказателства и наведените от него в отговора на исковата молба доводи, както и по възражението му за общоизвестност на комбинираната цветна марка DIESEL Avio Double Filtered с искане за определянето щ като общоизвестна на територията на Р. България към 22.12.2017 г.Поддържа се, че няма пречка марката на ответника да бъде обявена за общоизвестна по негово възражение, тъй като съгласно чл. 50, ал. 2 от ЗМГО (отм.); определянето на марката като общоизвестна или ползваща се с известност се извършва от Софийския градски съд по общия исков ред, за който се твърди, че включва и възможността искане за това да бъде направено под формата на възражение в производството по предявен иск.Изложено е, че съдът формално е възприел заключението на съдебно-марковата експертиза, без да формира собствени мотиви по съдържащите се в него изводи, противно на задължението му да разгледа всички аргументи, доказателства и доводи на двете страни.Изложени са подробни съображения за противоречия в заключението на експертизата, в която от една страна вещото лице е констатирало, че между сравняваните знаци има 'ниска степен на фонетично сходство', 'ниска степен на визуално сходство' и 'средна степен на смислово сходство', а от друга- че при такава, като цяло ниска степен на сходство, съществува вероятност от пряко и непряко объркване на потребителите, които биха могли да приемат, че въпросните стоки произхождат от едни и същи или икономически свързани предприятия.Наведен е довод, че съдът не е съобразил трайно установената търговска практика, горивата на даден производител или търговец да се предлагат в бензиностанции, които са изцяло притежавани от него и предлагат само неговите горива, поради което потребителят никога не би могъл 'да види' дизелово гориво, произведено или предлагано от 'Еко България'ЕАД на бензиностанция на 'Авиа Интернешънъл' и обратното, което води до силно намаляване на вероятността от объркване на потребителите, които проявяват по-висока от средната степен на внимание при закупуване на горива за автомобилите си.Посочено е, че при преценката на смисловото сходство експертизата не е изяснила защо думите AVIA и Diesel Avio Double Filtered имат общ семантичен произход.Изложено е, че първоинстанционният съд не е отговорил на въпроса за съществуването на опасност от объркване на марките, включваща възможност за свързването им една с друга и не е обсъдил доводите на ответника във връзка с всеки от факторите, които я обуславят.Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение и за отхвърляне на предявените искове,както и за присъждане на разноските, направени по водене на делото пред двете инстанции.Въззиваемата Асоциация 'Авиа Интернешънъл' оспорва въззивната жалба.
В писмения отговор, депозиран по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК, чрез пълномощника му адв. Е. И. от САК, е изразено становище за законосъобразност на обжалваното решение, като постановено въз основа на правилно установена фактическата обстановка и при правилно приложение на материалния закон и на процесуалните правила.Посочено е, че в приетото по делото заключение е направен подробен анализ на отличителните и доминиращи елементи на конфликтните знаци, в резултат на който експертизата е стигнала до обоснован извод, че 'между отличителните елементи на двата знака съществува висока степен на сходство, както във фонетичен, така и във визуален и смислов аспект- еднакъв брой букви и срички, идентичност в три от звуците, изписване с плътни червени букви на латиница, с много сходен шрифт върху бял фон, като и двете думи произхождат от латински и имат сходно, близко до идентичното, смислово значение.Изложено е, че доминиращ елемент на знака на ищеца е словната част AVIA, а на ответника - DIESEL AVIO, като отличителният и доминиращ елемент на марката на ищеца AVIA е сходен с доминиращия елемент на знака на ответника DIESEL AVIO, тъй като отличителният елемент AVIO на знака на ответника е част от доминиращия елемент.Наведен е довод, че 'Еко България'ЕАД осъществява внос, търговия на едро и на дребно, търгува на пазара на едро и продава горива на дребно чрез брандирани бензиностанции, като горивата му не се предлагат само и единствено на неговите бензиностанции, а се продават и на други търговски обекти.Затова е оспорено твърдението на въззивника, за сигурност на потребителите, че горивата на 'Еко България'ЕАД се предлагат само на неговите бензиностанции, защото в действителност потребителите в България се ориентират по марката на съответното гориво и не могат да бъдат сигурни дали 'Авиа Интернешънъл' и 'Еко България'ЕАД не са свързани лица, а обстоятелството, че на бензиностанциите на 'Авиа Интернешънъл' се предлага гориво 'Авиа дизел', а на бензиностанциите на ЕКО се продава 'Авио дизел' води до заблуда на потребителите и представлява нарушение на правата на 'Авиа Интернешънъл' върху нейната по-ранна марка.Затова се поддържа, че привързаността на потребителите към дадена марка горива може да доведе до объркването им, поради високата степен на сходство в наименованията на горивата и в графичното представяне на знаците, с които се обозначават конкурентни горива.Оспорено е като неоснователно оплакването на жалбоподателя, че съдът не се е произнесъл по искането, с което е бил сезиран за определяне на комбинираната цветна марка Diesel Avio Double Filtered като общоизвестна на територията на Р. България към 22.12.2017 г., като с позоваване на чл. 50а от ЗМГО (отм.); във връзка с чл. 26, ал. 3, т. 1 и чл. 12, ал. 2, т. 7 от ЗМГО (отм.);се поддържа, че определянето на марката като общоизвестна е средство за защита срещу регистрация на марка, която е извършена след като идентичен или сходен на нея знак е придобил статут на общоизвестна марка.Посочено е, че в случая жалбоподателят твърди, че използваният от него знак придобил статут на общоизвестна марка от 20.12.2017 г., т. е. след като на 31.08.2011 г. Асоциация 'Авиа
Интернешънъл' е регистрирала своята марка, която от тази дата се ползва със защитна на територията на Европейския съюз, поради което възражението е неотносимо към предмета на спора.Наведен е и довод, че за първоинстанционния съд не е съществувало задължение да се произнесе по предявения с отговора на исковата молба инцидентен установителен иск с правно основание чл. 50а, ал. 2, т. 1 от ЗМГО (отм.); за определяне на марката на ответника като общоизвестна на територията на Р. България към 22.12.2017 г., тъй като в първото по делото заседание е постановил неподлежащо на обжалване определение, с което не е приел за съвместно разглеждане в производството по делото предявеният инцидентен установителен иск, като е приел, че той няма връзка с предмета на първоначалните искове, поради което не покрива хипотезата на чл. 212 от ГПК.Посочено е, че предмет на инцидентния установителен иск не може да бъде факт, който е настъпил след пораждане на спорното правоотношение, т.
е. след възникване на правата на 'Авиа Интернешънъл' върху регистрираната през 2012 г. на територията на Европейския съюз марка на ищеца, предхождаща твърдяната общоизвестност на знака на марката на ответника от 20.12.2017 г.Изложено е, че притежателят на по-късен знак, използван в търговската дейност в България, не може да се противопостави на по-ранна регистрирана марка, с твърдение за по-късно възникнала общоизвестност, като в случая въззивникът няма право да противопоставя нерегистрирания си знак, дори и да е станал общоизвестен на някаква част от обществото в България на по-ранната търговска марка на въззиваемия, като носител на правото върху фигуративна марка на ЕС с peг. № 010230671.Направено е искане за потвърждаване на обжалваното решение обжалваното решениеи за присъждане на направените по водене на делото разноски.Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във връзка с чл. 273 от ГПК, приема следното:
Въззивната жалба е подадена в процесуално-преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима.
Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от събраните доказателства, че ищецът е притежател на правата върху фигуративна колективна марка на Европейския съюз с peг. № 010230671, регистрирана на 9.10.2012 г. за стоки от класове 4 - горива (включително моторни горива, биогорива; нехимични добавки за гориво), 9, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43 и 45 на МКСУ и със срок на действие на регистрацията до 31.08.2021 г.
Безспорно е също така, а това се установява и от твърденията на процесуалния представител на жалбоподателя в отговора на исковата молба, че 'Еко България'ЕАД използва в търговската си дейност знак Diesel Avio Double Filtered, който е заявен за регистрация като комбинирана търговска марка с вх. № 144381/23.12.2016 г. за обозначаване на стоки от клас 4 – горива, в частност, дизелово гориво, за който е регистрирана и комбинираната (цветна) марка на 'Авиа Интернешънъл' –AVIA, с peг. № 010230671 9.10.2012 г. Установено е също, че 'Авиа Интернешънъл' е подала до Патентното ведомство на Р. България опозиция вх. № 70085337/22.12.2017 г. срещу регистрацията на заявената от 'Еко България'ЕАД комбинирана търговска марка.
В първоинстанционно производство е прието заключение на съдебномаркова експертиза, извършена от вещото лице П. Й. И., в което вещото лице е констатирало, че марката на 'Еко България'ЕАД Diesel Avio Double Filtered е заявена за регистрация за стоки и услуги от класове 1, 4, 7, 12, 35, 37, 39, 40 и 42 на МКСУ, а марката на 'Авиа Интернешънъл' е регистрирана за стоки и услуги от класове 4, 9, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 на МКСУ, като специално за клас 4 марката е регистрирана за следните стоки: промишлени масла и греси; Смазки; моторни горива; двигателни разтвори, поспециално бензин, газолин, керосин; гориво, по-специално мазут и пелети; газ и помощни вещества за мазут; Втвърдени газове; Нехимични добавки за горива; Течни газове; Кондензати на природен газ; Восък; Нефт; Парафин; Вазелини; Естествен газ; Петролни продукти; деривати на петролни продукти; Помощни вещества за мазут; Втечнен газ; Вазелин за промишлени цели; Природен газ, добит от петролни продукти; петролатум за промишлени цели; Електрическа енергия (ток), включително за задвижване на двигатели за моторни превозни средства. Въз основа на това, експертизата е направила извод, че стоките, за които са използвани знаците на ответника (горива и петролни продукти) са идентични на част от стоките от клас 4 на МКСУ, за които е регистрирана марката на ищеца. Експертизата е определила като ниска степента на фонетично сходство между сравняваните знаци, като е изложила съображения, че този извод е обусловен от различния брой букви и срички в словната част на двете марки- 4 букви (звука) и 3 срички при словната част на марката на ищеца - A-VI-A и четири думи с общо 12 срички и 24 букви (звука) при заявената за регистрация марка на 'Еко България'ЕАД DIESEL AVIO Double Filtered, като фонетичното сходство между тях е единствено в звученето на думите AVIA и AVIO, доколкото и двете се изписват с 4 букви (четири звука), имат по 3 срички (A-VI-A и A-vi-o), поради което е налице идентичност в първите две срички, идентичност в първите три звука (букви) и разлика в последния звук - 'А' и съответно 'О'.
Експертизата е достигнала до извод за ниска степен на визуално сходство между сравняваните знаци тъй като, при сравнителен анализ на двете марки е установила, че те са сходни само в изобразяването на думите AVIA и Avio, а именно - изписване на латиница, с дебели, плътни букви в червено, с технически шрифт. При оценката на смисловото сходство вещото лице е изложило съображения, че марката AVIA на ищеца спада към марките с асоциативен характер, доколкото е свързана с авиацията, докато марката на ответника DIESEL AVIO Double Filtered навежда на мисълта, че се отнася до продукта двойно филтрирано дизелово гориво за авиацията, както и че двете марки, съответно AVIA и словната част от знака на ответника DIESEL AVIO Double Filtered притежават общ семантичен произход, като и двете думи реферират към авиацията и произхождат от латинската дума avis — птица. Затова вещото лице е приело, че независимо от семантичната връзка на марката на ищеца с авиацията като цяло, а на знака на ответника - с дизелово гориво, предназначено за авиационни двигатели, съществува средна степен на смислово сходство между сравняваните знаци.
При сравняване степента на сходство на отличителните елементи на двете марки, експертизата е съобразила следното: Приела е, че отличителен и едновременно с това доминиращ елемент на марката на ищеца е думата AVIA, изписана е големи червени, плътни букви на латиница е технически шрифт, върху бял фон, а отличителен елемент на знака на ответника е думата Avio, изписана е червени, плътни букви на латиница с технически шрифт, върху бял фон, като буквата 'А' е главна, а останалите букви малки, като буквата 'i' е изписана без точка. Според заключението, между отличителните елементи на двата знака съществува висока степен на сходство, както във фонетичен, така и във визуален и смислов аспект, а именно, те притежават еднакъв брой букви, еднакъв брой срички, идентичност в три от звуците и еднакво начало; изписани са с плътни червени букви на латиница, с много сходен шрифт, изписани върху бял фон; и двете думи произхождат от латинския и имат сходно, близко до идентичното, смислово значение. Въз основа на това е направен извод, че отличителният и доминиращ елемент на марката на ищеца AVIA е сходен с доминиращия елемент на знака на ответника DIESEL AVIO, тъй като отличителният елемент AVIO на знака ответника е част от доминиращия елемент. Експертизата е дала заключение, че е налице визуално, фонетично и смислово сходство между марката на ищеца и използвания от ответника знак. При определяне степента на сходство, експертизата е съобразила, че марката на ищеца е регистрирана за стоки и услуги, които са идентични или сходни на стоките и услугите, за които се използва знака (респ. знаците) на ответника, поради което, вещото лице е определило степента на сходство между тях като средна и такава, която допуска съществуването на вероятност от объркване на потребителите, която степен на сходство включва възможност за свързване на процесния знак (знаци) на ответника с по-ранната марка на ищеца. Експертизата е изследвала въпроса за това кой от елементите на марката е носител на нейната отличителност, като в най-голяма степен служи за осъществяване на основната щ функция - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Посочила е, отличителният елемент на процесния знак е словният елемент Avio, изписан на латиница, върху бял фон, с удебелени червени букви, с технически шрифт, като буквата 'А' е изписана като главна и е по-голяма от останалите, а думата Avio е разположена в централната част на знака, който е с форма на правоъгълник. Уточнено е, че фигуративният елемент самолет, със следата след него, представени в червено, само допълват смисловото значение на словния елемент Avio, като [изображението на] самолет със следа след него, както и надписът Double Filtered представляват и реклама за предлаганата стока. В резултат на визуален анализ на графичното изображение, експертизата е приела, че визуално изпъкват двата словни елемента, съответно DIESEL, изписан на латиница, с тъмни букви с еднаква големина, с технически шрифт и Avio в червено, които привличат вниманието на клиентите, като първият указва вида на стоката - дизелово гориво, а вторият - най-вероятно производителя или търговеца, предлагащ стоката. Същевременно, вещото лице е посочило, че словните елементи DIESEL и Double Filtered не могат да получат закрила и се дисклаймират, поради това, че означават вида, качеството и предназначението на стоката, доколкото според Методическите указания, описателни понятия, родови термини и прочее нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което изцяло или частично ще бъдат игнорирани при оценката на сходството на марките, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им. Уточнено е, че тъмната вълнообразна ивица в долната и дясната част на знака не е елемент, който да изпъква пред останалите, което се засилва и от факта, че ако знакът като цяло е установен върху тъмен фон, тази част от него се слива с фона. Въз основа на това експертизата е дала заключение, че словният елемент Avio е носител на отличителността на процесния знак (знаци), а съвкупността от двата словни елемента DIESEL и Avio изпъква визуално пред останалите елементи на знака.
По отношение фигуративната марка на ищеца- марка на ЕС с peг. № 010230671, експертизата е дала заключение, че неин отличителен и доминиращ елемент е словната щ част - думата AVIA. За да обоснове този извод, експертизата е изложила съображения, че марката е съставена от три елемента, изписани в червен цвят върху бял фон- словната част - думата AVIA и под нея две черти (ленти) или два правоъгълника с различна широчина, като долният правоъгълник е значително по-широк от горния, който може да се възприеме и като черта, която е установена под думата. Словната част на марката е изписана на латиница, с удебелени, еднакви по размер букви, със стандартен технически шрифт, с тази особеност, че буквата 'i' е наклонена вдясно към крайната буква 'А'. Посочено е, че двата правоъгълника (двете ленти) или чертата и правоъгълника под нея представляват прости геометрични фигури и съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 11 от ЗМГО не могат да бъдат регистрирани като марки, докато словната част на марката (AVIA) може да се регистрира самостоятелно, без двата геометрични елемента.
С оглед вероятността от объркване на потребителите експертизата е приела, че тя се обуславя от идентичността на стоките, които се предлагат със знаците с тези на ищеца; сходството на знаците на ищеца и на ответника и сходството на техните отличителни и доминиращи елементи. Експертизата е съобразила, че отличителният характер на поранната марка е важен фактор при оценяване на вероятността от объркване, която е толкова по-голяма, колкото по-силен е отличителният характер на поранната марка, като марките, които имат високо отличителен характервътрешно присъщ или поради репутацията, която имат на пазара, се ползват с по-широка защита, отколкото тези, чиито отличителен характер е по-слабо изразен. Като е съобразила, че марката на ищеца не е описателна по отношение на стоките и услугите за които е регистрирана и че не съществува връзка, която потребителите биха могли да направят между съдържащите се в нея елементи и вида на стоките и/или услугите, за които тя се отнася, експертизата е приела, че марката на ищеца притежава присъща отличителност.
Експертизата е дала заключение, че марката на ЕС peг. № 010230671 AVIA е с висока степен на отличителност по отношение на стоките горива и петролни продукти, включително и придобита такава, обусловена от нейния пазарен дял, от степента на интензивност, географско разпространение и продължителност на използване на марката, от частта от потребителите в съответния пазарен сектор, която, предвид елементите, съдържащи се в марката, ще идентифицира стоките и/или услугите, които тя обозначава, с конкретен производител. Съобразени са представените по делото доказателства за пазарния дял и реализация на марката- 851 бензиностанции и ЗЗ газстанции под марката AVIA, функциониращи в Германия към 1.01.2017 г. и пето място на пазара на петролни продукти в
Германия; нарастване на броя на бензиностанциите AVIA пред периода от 1.07.2012 г до 01.01.2017 г. от 783 на 851 броя; втора по големина верига бензиностанции във Франция, рекламиране на стоки под марката AVIA и участие на такива на различни международни изложби. По отношение на фактора начин на пазарна реализация (търговски пътища на предоставяне на стоките), с оглед на релевантния кръг потребители и неговата степен на внимание, експертизата е приела, че потребителите на горива и петролни продукти спадат към добре информираните средни потребители със средна степен на взискателност и средна степен на внимание. Съобразила е, че предвид пазарното поведение на потребителите на гориво, които в резултат на своя опит, придобит експериментално, ползват определени бензиностанции за зареждане на автомобилите си, е напълно реално да се приеме, че те ще изберат бензиностанция, напомняща или сходна в определена степен на предпочитаната от тях такава (еднакво външно оформление на бензиностанциите, сходни цветове, сходни марки и т. н.) или такава предлагаща гориво под марка, която сходна на известната им и ползвана от тях марка.
Предвид резултатите от горния анализ, като е взела предвид идентичността на стоките, за които се използва процесният знак и стоките, за които е регистрирана по-ранната марка на ищеца, както и сходството между знаците на по-ранната марка и процесния знак, а също и отличителността на марката на ищеца и релевантния кръг потребители, експертизата е дала заключение, че съществува вероятност за пряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака (знаците) на ответника с марката на ищеца, както и вероятност за непряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака с марката, респ. за предположение от страна на потребителите, че въпросните стоки произхождат от едни и същи или икономически свързани предприятия.
При условията на чл. 266 от ГПК във въззивното производство е допусната тройна съдебно-маркова експертиза, извършена от вещите лица Д. Д., С. Д. и Л. М.. В заключението е посочено, че за да отговори на постановените въпроси, експертизата следва да прецени дали наличието на някой общ елемент може да създаде еднакво визуално, фонетично или смислово впечатление и поради неговата идентичност или сходство с марките и идентичността на стоките, означени с тях да съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на поранната марка и процесния знак, както и да изследва се дали има опасност от смесване на по-ранната марка и процесния знак, асоцииране и заблуждаване на потребителите относно източника, произхода и характеристиките на стоките. Изложено е, че изводът за наличие или отсъствие на сходство между марки се извършва на база общия вид на марките и на общия ефект от възприемането им, като за да се намали рискът от объркване на марките, се изисква да бъде преценявано сходството, а не различието между тях, защото сходството е, което остава в паметта и се възстановява във въображението на потребителя, който не прави педантично сравнение на марките. Посочено е, че марките и знаците следва да се анализират и съответно да се определи налице ли е и в каква степен фонетично, визуално и смислово сходство, както и степента на внимание на средния потребител по отношение на процесните стоки с оглед обуславяне на заключение за вероятност от объркване на потребителите, преценката за която, съгласно действащите Методически указания за прилагане на член 12 от ЗМГО, е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори, каквито са идентичност или степен на сходство на процесния знак и по-ранната марка, степен на отличителност на по-ранната марка, степен на сходство на стоките и/или услугите, релевантен кръг потребители и степен на внимание при избора на процесните стоки. Пояснено е, че отличителен елемент в състава на марката е този, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица, докато доминиращ елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите, при което доминиращият елемент не винаги е отличителен и обратното. Уточнено е, че описателни понятия, родови термини и прочее нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което изцяло или частично следва да бъдат игнорирани при оценката на сходството на марките, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им. Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите не анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката. При приложение на споменатите критерии, експертизата е посочила, че при по-ранната марка EUTM 010230671 AVIA на 'Авиа Интернешънъл', Швейцария, отличителният елемент е 'AVIA' представен в едри масивни букви в ярко червен цвят, като словният елемент 'AVIA' няма конкретно описателно значение по отношение на стоките, за които се ползва с правна закрила и това е елементът, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Предвид визуалното му представяне в едри масивни букви в ярко червен цвят словният елемент 'AVIA' е и този, който привлича визуално вниманието на потребителя и изпълнява ролята на доминиращ елемент в състава на марката. Констатирано е, че всички знаци, използвани от 'Еко България'ЕАД- както използваните на място в бензиностанциите, така и използваните с рекламна цел извън тях и върху автомобили, представляват еднородна комбинация от цветове, словни и фигуративни елементи, които съвпадат със заявената за регистрация марка на същото дружество с вх. № 144381/23.12.2016 г., поради което анализите за определяне на отличителния и доминиращия елемент, както и за наличието на фонетично, визуално и смислово сходство се отнасят в еднаква степен както за използваните от него знаци, така и за заявената за регистрация марка. Посочено е, че в използваните от 'Еко България'ЕАД знаци и заявената марка присъстват неотличителните, описателни по отношение на стоките горива и петролни продукти, елементи DIESEL (дизел) и Double Filtered (двойно филтриран), които насочват към определени вид и характеристики на стоките горива и петролни продукти. Тези неотличителни елементи не остават в съзнанието на потребителите като индикация за произход на продукта, тъй като те ги възприемат само като указания за вид и качество на стоките горива и петролни продукти, но не и като знак, чрез който да разграничават еднородни продукти на пазара и по този начин да мотивират своя избор за покупка на тези стоки от един или друг търговец. Думата 'Avio' може да насочи потребителите към асоциация с авиация, но предвид факта, че авиационно гориво не се предлага за продажба на бензиностанциите, за потребителя тя остава единствено асоциативен елемент, но не и описателен по отношение характеристика на стоката. Изложено е, че изображението на самолет в червен цвят и червената линия (която може да се възприеме и като кондензационна следа) в съчетание е елемента AVIO в същия червен цвят, са елементите които остават в съзнанието на потребителя на стоките горива и петролни продукти и чрез които ще избират тези стоки. Тези елементи се свързват и остават в съзнанието на потребителя като основен отличителен елемент на знака използван от 'Еко България'ЕАД, тъй като се открояват както благодарение на използвания червен цвят, така и благодарение на общото им семантично послание. Предвид графичното представяне на елементите 'DIESEL' и 'AVIO' с по-големи букви, заемащи повече от половината визуално поле в състава на знаците и изобразено в син и червен цвят на бял фон, можем да кажем, че съчетанието от тези два елемента 'DIESEL AVIO' има доминиращо въздействие върху потребителите спрямо останалите елементи в състава на знака, като елементът 'DIESEL' насочва към конкретния вид гориво, а елементът 'AVIO' изпълнява ролята на търговски идентификатор. Експертизата е изразила становище, ч е това, което остава в съзнанието на потребителите при избор на конкретната стоки е отличителният елемент AVIO в съчетание със самолета и кондензационната следа, представени в червен цвят, въз основа на който те идентифицират търговския произход на стоката, поради което именно въз основа на него следва да се сравняват знаците на 'Еко България'ЕАД с по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл', Швейцария. При анализа на фонетичното сходство експертизата е приела, че марката се възприема от потребителите посредством отличителния елемент в състава щ, а не чрез всички словни части (букви и думи) присъстващи в него. Затова е извършила анализ и съответно сравнение между отличителните елементи на процесните знаци, а именно AVIA и AVIO. Посочела е, че и двата елемента са с еднакъв брой букви- четири, като разликата между тях е в последната буква- 'О' при знаците на 'Еко България'ЕАД, съответно 'А' при по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл', от което, според вещите лица, следва извод за висока степен на фонетично сходство на отличителните елементи, дължащо се на еднаквите три букви в началото, което определя и еднаквото им звучене. Разликата в последната буква е приета за несъществена, като е посочено, че често при изговарянето на глас краесловният звук се 'потъмнява'. Направен е извод за наличието на висока степен на фонетично сходство между отличителните елементи на сравняваните знаци, а оттам- на същата степен на сходство между по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл' и знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД, както и на знака, заявен като марка от дружеството за регистрация пред Патентното ведомство. Експертизата е дала заключение и за висока степен на визуално сходство между отличителните елементи AVIA и AVIO, дължащо се на еднаквите букви в еднаква последователност, еднаквият им общ брой- еднаква дължина на думата, като разликата е само в последната буква, но поради еднаквата дължина на думата потребителят не винаги отчита коя точно е последната буква. Изложени са съображения, че визуалното сходство се засилва от червения цвят, използван както при по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл', така и при знаците на 'Еко България'ЕАД, доколкото запомнянето и възприемането на цвета като такъв не е свързано със специално ментално усилие и при въздействието на марките той е важен разграничителен фактор, когато цветовете са различни при сравняваните знаци. В случая, предвид съвпадането на цвета, в който са изпълнени отличителните елементи на сравняваните знаци, той се явява фактор, определящ високата степен на визуалното сходство. С тези констатации експертизата е обосновала извода си за висока степен на визуално сходство между отличителните елементи на сравняваните знаци, респ. между поранната марка на 'Авиа Интернешънъл' и знаците използвани от 'Еко България'ЕАД, както и между тях и знака, заявен като марка от дружеството. За да даде заключение за средна степен на смислово сходство между отличителните елементи на сравняваните знаци между по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл' и знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД, експертизата е изложила съображения, че словният елемент 'AVIA' няма конкретно смислово значение, но предизвиква асоциация с авиацията, доколкото в съчетание с други думи се отнася до нещо, свързано с авиация или самолети като например Benzina avio (самолетно гориво), или aviolinea (авиолиния). Останалите елементи, включени в състава на използваните от 'Еко България'ЕАД знаци - 'DIESEL' в превод от английски - 'дизел', вид петролно гориво, и 'Double Filtered' в превод- 'двойно филтриран', 'двойно пречистен'- имат указателен характер по отношение на предлаганите петролни продукти и не биха могли да допринесат за създаването на различна асоциация от тази, която носи думата 'Avio' - т. е. те допълват асоциацията към дизелово гориво, подходящо за авиация. Посочено е, че поради достъпното произношение, за българския потребител е възможно възприемането на отличителните елементи 'AVIA' и 'AVIO' чрез техния транслитериран вариант на кирилица - АВИА и АВИО, както и че 'Авио' се използва в множество сложни думи които се асоциират с авиацията и което от своя страна обуславя наличието на смислово сходство на отличителните елементи на сравняваните знаци. Изложено е, че смисловото сходство се засилва от наличието на самолет при знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД, който може да се асоциира с понятието авиация, също както словният елемент 'AVIA' в по-ранната марка. Въз основа на анализа на визуалното, фонетично и смислово сходство експертизата е извършила обща оценка за цялостното впечатление от сравняваните знаци, като е дала заключение, че те са сходни във висока степен, поради наличието на висока степен на фонетично сходство, висока степен на визуално сходство и средна степен на смислово сходство между по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл' и знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД, както и знака, заявен като марка от дружеството пред Патентното ведомство. Приела е, че общото впечатление от сравняваните знаци създава усещане за силно сходство, което от своя страна води до сериозна възможност за възникване на объркване у потребителите относно произхода на марката, свързаността на икономическите субекти и съответните потребителски качества на стоките. Прието е също така, че е налице идентичност на стоките, за които е регистрирана марката на 'Авиа Интернешънъл' и знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД, както и на стоките и услугите, за чието означаване е заявена за регистрация пред Патентното ведомство марката на 'Еко България'ЕАД. При изследване на възможността за объркване на потребителите, експертизата е съобразила преди всичко високата степен на фонетично и визуално сходство между сравняваните знаци и средната степен на смислово сходство между тях, както и отличителността на регистрираната марка на 'Авиа Интернешънъл', като е съобразено, че по-голямата отличителност на по-ранната марка увеличава вероятността за объркване. Изложено е, че марката EUTM 010230671 AVIA, регистрирана на името на 'Авиа Интернешънъл', е използвана във връзка с петролни продукти и горива, както в България, така и в чужбина, като на територията на България дейността се осъществява от 'АВИА България'ООД, 'ТТН Комерс'ЕООД и 'Уни Енерджи'ООД. Изложено е, че марката се използва в значителни обеми, като са реализирани големи количества продажби, реклами и инвестиции в страните от ЕС, по-конкретно в Германия и Франция, което наред с интензитета, географския обхват и продължителността на използване, може да се направи извод, че по-ранната регистрирана марка на 'Авиа Интернешънъл' е с повишена отличителност, благодарение на използването в тези страни. Посочено е, че активното използване на марката е предпоставка тя да придобие повишена отличителност, да се наложи на пазара и да е добре познаваема от потребителите на горива и петролни продукти, което от своя страна обуславя повишаване на вероятността от объркване на потребителите. Според вещите лица, тази вероятност се повишава допълнително и от факта, че при сравнение на по-ранната марка и знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД се касае за идентични стоки, тъй като сходството на шарките и сходството на стоките и/или услугите са взаимно зависими, в смисъл че по-ниската степен на сходство на стоките и/или услугите може да се компенсира от по-високата степен на сходство на шарките и обратно. Експертизата е изследвала релевантния кръг потребители, като е съобразила, че процесните стоки се използват от лица без специални технически познания, но закупуването им се осъществява на определени места - бензиностанции, за които са валидни специални изисквания за местоположение, безопасност и организация на функционирането им. Съобразено е, че потребителите предварително са направили своя избор на марката като се насочват към вече определена конкретна бензиностанция, т. е. изборът на марката гориво не е инцидентен. Допълнително е прието, че потребителите са склонни да купуват горива от различни бензиностанции и степента на лоялност към определена марка не е толкова голяма, като в някои случаи изборът за покупка от конкретна бензиностанция се определя както от цената на горивото, така и от възможността да закупят и други стоки и да ползват съпътстващи услуги, които се предлагат на място от различните вериги бензиностанции. Експертизата е посочила два фактора, които обуславят пазарното поведение на потребителите- качеството на горивата и репутацията на доставчика, както и взаимозаменяемостта на доставчиците, поради което е направила извод, че е възможно при наличието на сходство между знаците, използвани за означаване на продуктите, потребителите да предположат, че търговците на дребно работят с един и същ доставчик на горива или че са икономически свързани, т. е. съществува вероятност за т. нар. 'непряко объркване' на потребителите. Съобразила е също, че потребителите нямат възможност да сравняват двете марки, поставени една до друга и разчитат на общото впечатление, което марките оставят в съзнанието им, определено от отличителните им елементи и цветово оформление. От анализа на пазарната реализация на сектора на горивата, където някои участници извършват дейност на всяко ниво от търговската верига (производство-внос; съхранение; търговия на едро; търговия на дребно) и от наличието на високата степен на гъвкавост на доставките (т. е. взаимозаменяемост на доставчиците), експертизата е направила извод, че при използването на сходни марки за означаване на идентични продукти, потребителите могат да предположат, че търговците използват идентични доставчици за този конкретен вид продукт и да направят връзка с по-ранната сходна марка. Оттук вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка и създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услуги-те са на същите или икономически свързани лица може да възникне на практика, както извън бензиностанциите, така и по време на покупката при среща с по-късната сходна марка за конкретната стока - дизел. Въз основа на горните данни, експертизата е дала заключение, че поради идентичност и сходство на стоките и сходството на услугите, както и високата степен на сходство на знаците, при сравнение на регистрираната марка на 'Авиа Интернешънъл' със знаците, използвани от 'Еко България'ЕАД, както и със знака, заявен като марка по национален ред от последното дружество, поради повишената отличителност на по-ранната марка, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака, използван от 'Еко България'ЕАД, с по-ранната марка на 'Авиа Интернешънъл'.
Експертизата е дала заключение, че практиката на бензиностанциите е да реализират продукция с марката на търговеца, стопанисващ обекта или на международни компании, които съответната бензиностанция представлява в България (марката присъства на фасадата на обекта, на колонките на обекта, на пистолетите за разливане на горивото и т. н.). От направените проверки вещите лица са установили, че обичайна практика на веригите бензиностанции е да използват и отделни търговски марки за някои конкретни свои продукти, заедно с марката на търговеца, а в някои случаи и самостоятелно. Тези марки, както стана ясно от описаното по-горе, в някои случаи са притежание на конкретния търговец в България, а в други случаи са притежание на международните компании, от които съответните вериги бензиностанции в България са част и се използват с тяхното разрешение. В редки случаи, като например в бензиностанции 'Петрол' се използват търговски марки, притежание на други производители.
При горните данни, настоящият въззивен състав намира следното:
В нормата на чл. 73 от ЗМГО (отм.); нарушението на правата върху търговска марка е дефинирано като използване в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО (отм.); , без съгласието на притежателя на правата върху него.Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.); , към която препраща дефинитивната норма на чл. 73 от с. з., нарушаване на правата на маркопритежателя представлява използване в търговската дейност на знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката.В нормата на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО (отм.); неизчерпателно са изброени отделни форми на използване на знака на марката в търговската дейност, чрез които могат да бъдат осъществени фактическите състави на нарушаване на правата на маркопритежателя върху нея, а именно: 1. поставяне на знака върху стоките или върху техните опаковки; 2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; 3. вносът или износът на стоките с този знак и 4. използването на знака в търговски книжа и в реклами.По делото е установено, а това е и безспорно между страните, че ищецът 'Авиа Интернешънъл' е носител на правата върху фигуративна колективна марка на Европейския съюз с peг. № 010230671, регистрирана на 9.10.2012 г. за стоки от класове 4 - горива (включително моторни горива, биогорива; нехимични добавки за гориво), 9, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43 и 45 на МКСУ и със срок на действие на регистрацията до 31.08.2021 г.Безспорно е също така, а това се установява и от твърденията на процесуалния представител на жалбоподателя в отговора на исковата молба, че 'Еко България'ЕАД използва в търговската си дейност знак Diesel Avio Double Filtered, който е заявен за регистрация като комбинирана търговска марка с вх. № 144381/23.12.2016 г. за обозначаване на стоки от клас 4 – горива, в частност, дизелово гориво, за който е регистрирана и комбинираната (цветна) марка на 'Авиа Интернешънъл' –AVIA, с peг. № 010230671/9.10.2012 г., както и че 'Авиа Интернешънъл' е подала до Патентното ведомство на Р. България опозиция вх. № 70085337/22.12.2017 г. срещу регистрацията на заявената от 'Еко България'ЕАД комбинирана търговска марка.При тези данни, съществото на спора се съсредоточава върху въпроса дали между знака на регистрираната със закрила на територията на Европейския съюз от 2012 г. търговска марка и знака, използван от ответника- сега жалбоподател 'Еко България'ЕАД в търговската му дейност съществува степен на сходство от естество да въведе потребителите в заблуждение относно произхода на стоките, които се предлагат за продажба с този знак.От приетите в производството пред двете инстанции заключения на единичната и тройна съдебно-маркови експертизи се установява, че предвид идентичността на стоките, за които се използва процесният знак и стоките, за които е регистрирана по-ранната марка на ищеца, както и сходството между знаците на по-ранната марка и процесния знак, а също и отличителността на марката на ищеца и релевантния кръг потребители, съществува вероятност за пряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака (знаците) на ответника с марката на ищеца, както и вероятност за непряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака с марката, респ. за предположение от страна на потребителите, че въпросните стоки произхождат от едни и същи или икономически свързани предприятия.Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че при констатирана от вещото лице по единичната експертиза ниска степен на сходство между регистрираната марка на ищеца и знака на ответника съществува вероятност от пряко и непряко объркване на потребителите, които биха счели, че въпросните стоки идват от едни и същи или икономически свързани предприятия, като, за да стигне до този извод, вещото лице неправомерно е изолирало от всяка марка думите AVIA и Avio, без да държи сметка за цялостното впечатление, което оставят марките у потребителите.Преди всичко, както в приетото в първоинстанционно производство заключение на единичната съдебно-маркова експертиза, така и в това на тройната такава, назначена пред въззивната инстанция, експертите са посочили, че за установяване степента на пряко или непряко сходство, с оглед възможността за въвеждане на потребителя в заблуждение чрез свързване на знака с марката или чрез създаване на впечатление у релевантния кръг потребители, че стоките, обозначени с двата знака, произтичат от икономически свързани лица, сравнението се извършва само между отличителните елементи на сравняваните знаци, като се елиминират онези елементи, които нямат отличителен характер, независимо дали са доминиращи при графичното обективиране, а притежават само описателна функция по отношение на обозначената стока, или на нейните качества, придобити в резултат на особената технология, чрез която е третирана субстанцията, от която е произведена. В случая, такива указателни елементи в марката на жалбоподателя са думите DIESEL, която указва вида на горивото- дизел- вид фракционна дестилация на нефта и Double Filtered (двойно филтриран, рафиниран), която сочи технологията на производството му, а оттам- и неговото качество, като резултат от приложението щ. И двете заключения са категорични по отношение на това, че споменатите елементи нямат отличителен по отношение на марката характер, а описателен такъв относно вида, качеството, метода на производство (двойна филтрация) и характеристиката на стоката- двойно филтрирано дизелово гориво по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО (отм.); , поради което не се възприемат като указание за произхода на стоката от определен търговец, а за такова, отнасящо се до нейните технически характеристики, което дефинитивно не е част от търговската марка, съгласно споменатата норма.Затова съдът намира за правилна методологията, възприета от единичната и приетата пред настоящата инстанция тройна маркова експертиза, според чиито заключения, сравнението следва да бъде извършено само между отличителните за знаците на двете марки думи, съответно AVIA и AVIO, които освен че имат една и съща етимология, поради еднаквия латински корен на двете думи, създават и еднакви смислови асоциации в съзнанието на релевантния кръг от потребители, а именно гориво, свързано с авиацията, при което броят на буквите и сричките обуславя средна, според единичната и висока, според тройната експертиза степен на сходство между думите.Това следва и от обстоятелството, че разликата в последната буква не е от естество да заличи общия етимологичен произход на сравняваните думи и да създаде впечатление за различен смисъл на двата словни елемента, включително и с оглед смисловия контекст, в който е употребен отличителния словен елемент Avio в знака на жалбоподателя.Само този елемент в използвания от жалбоподателя знак има асоциативен, а не описателен по отношение на стоката характер, поради което единствено той е релевантен за преценката на степента на сходство между сравняваните знаци.Затова съдът намира за неоснователен и довода на жалбоподателя, че преценката не е била извършена въз основа на цялостното впечатление от знаците на двете марки, като предварително са били изолирани останалите елементи на използвания от 'Еко България'ЕАД знак.Елементите с описателен характер- дизелово гориво, двойно филтрирано, не притежават отличителност, независимо от начина на графичното им представяне.В заключението на тройната експертиза е разяснено, че отличителният характер на отделен елемент на търговската марка, не зависи от това дали той е доминиращ в нейното съдържание - фонетично или при графичното обективиране на знака, а от способността му разграничава обозначените с нея стоки от тези на друг търговец. Такова качество има само словният елемент Avio, доколкото единствено той е фантазийно-асоциативен, докато останалите елементи са описателни по отношение на стоката и не се възприемат като елементи на знак с отличителни функции по отношение произхода на стоки от същия клас.Затова преценката за степента на сходство следва да се извърши само между онези елементи от сравняваните знаци, които по естеството си притежават качеството отличителност.Противното разбиране би довело до лесно заобикаляне на забраната по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.); чрез комбиниране на идентични или с висока степен на сходство отличителни елементи с множество неотличителни такива, по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО (отм.);.Сами по себе си броят на неотличителните елементи и начинът на графичното им представяне, не са от естество да заличат или намалят степента на сходство между отличителните, когато такова е налице.Извън това, съдът съобрази, че графичното изображение на стилизиран самолет в знака на жалбоподателя с т. нар. 'кемтрейл' (англ. chemtrail- химическа линия), която разделя хоризонтално двата словни елемента DIESEL и Avio, реферира към асоциативния отличителен елемент Avio, поради връзката му с латинския корен на думата- avis – птица, а не към описателния елемент DIESEL, т. е. образното представяне на марката акцентира върху отличителния елемент- Avio, който е фонетично и смислово сходен с този от марката на 'Авиа Интернешънъл'- AVIA и определя доминиращото му въздействие при цялостното възприемане на знака, използван от 'Еко България'ЕАД.По тези съображения, настоящият съдебен състав кредитира заключенията на единичната и тройната съдебно-маркови експертизи, че с оглед степента на фонетично, смислово и визуално сходство между отличителните елементи на сравняваните знаци съществува вероятност от объркване на потребителите- както пряко, изразяващо се във възможност за свързване на знака на жалбоподателя с марката на въззиваемата асоциация, както и такава за непряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака с марката, респ. за предположение от страна на потребителите, че въпросните стоки произхождат от едни и същи или икономически свързани предприятия.Съдът съобрази и установената от заключенията на двете експертизи висока степен на отличителност на марката на ищеца AVIA на територията на Европейския съюз чрез активното щ използване посредством верига от бензиностанции – 851 на брой на територията на ФРГ и със значителен пазарен дял на територията на Франция, където веригата от бензиностанции на 'Авиа Интернешънъл' е втора по големина, а на територията на Р. България дейността се осъществява чрез търговски дружества, регистрирани в Р. България ('АВИА България'ООД, 'ТТН Комерс'ЕООД и 'Уни Енер-джи'ООД) което също увеличава вероятността от объркване на потребителите чрез свързване на знака с регистрираната марка на 'Авиа Интернешънъл'.Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че с оглед начина на осъществяване на търговията с горива, практически е невъзможно потребителите да останат с впечатление, че продаваното в търговските обекти на 'Еко България'ЕАД дизелово гориво произхожда от друг търговец, различен от него, включително и от 'Авиа Интернешънъл'.От заключението на назначената във въззивното производство тройна съдебно-маркова експертиза се установява, че характерно за търговията с горива е 1) че някои от участниците извършват дейност на всяко ниво от търговската верига: производство-внос; съхранение; търговия на едро и на дребно, както и че 2) е налице висока степен на гъвкавост на доставките, разбирана като взаимозаменяемост на доставчиците, което при използването на сходни марки за означаване на идентични продукти, благоприятства създаването на впечатление у потребителите, че търговците използват идентични доставчици- търговци на едро за съответния вид продукт и да формиране на връзка с по-ранната сходна марка.Съдът намира, че вероятността от объркване на потребителите съществува не само когато възможността за това е пряка, при която високата степен на сходство между знаците е от естество непосредствено да въведе потребителите в заблуждение относно произхода на стоката от търговеца, титуляр на по-ранната марка, така и когато тя е непряка, при която съществува вероятност в съзнанието на потребителя да се създаде убеждение, че продавачът на означената със сходния знак стока и носителят на правата върху регистрираната за същия клас стоки търговска марка са икономически свързани лица, респ., че стоката произхожда от един и същи търговец на едро, или един и същ производител, каквато асоциация потребителят може да направи както при употреба на знака извън търговските обекти, така и при покупка на гориво в бензиностанция, означена със сходния знак.Ето защо осъществяваната от 'Еко България'ЕАД търговия на дребно с горива в собствени търговски обекти самт по себе си не изключва възможността за т. нар. 'непряко объркване' на потребителите, т. е. за създаване на впечатление у потребителите за икономическа свързаност между собственика на бензиностанцията, в която се предлага стоката, обозначена със сходния знак и носителя на регистрираната по-ранна марка за същия клас стоки и услуги.Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по направеното от него възражение за общоизвестност на използвания от него знак, считано от 20.12.2017 г.С неподлежащо на обжалване протоколно определение от 19.06.2019 г. съдът не е приел за съвместно разглеждане в производството по делото инцидентен установителен иск с правно основание чл. 50а, ал. 2, т. 1 от ЗМГО (отм.); за установяване общоизвестност на марката на 'Еко България'ЕАД на територията на Република България от тази дата (отделен е въпросът, че съгласно чл. 212 от ГПК, предмет на инцидентния установителен иск е съществуването или несъществуването на едно оспорено преюдициално правоотношение, от което зависи изцяло или отчасти изходът на делото, докато общоизвестността на марката, предмет на иска по чл. 50а, ал. 2, т. 1 от ЗМГО (отм.); е факт с правно значение, а не правоотношение).Независимо от това, правоотблъскващото възражение за общоизвестност на знака на 'Еко България'ЕАД не е от естество да обуслови отхвърляне на предявените по делото искове за установяване факта на нарушението и неговото преустановяване, тъй като според твърдението на ответника, марката е станала общоизвестна на 20.12.2017 г., т. е. след регистрацията на марката на ищеца 'Авиа Интернешънъл'- ЕС (EUTM) с рег. № 010230671 – AVIA, извършена на 9.10.2012 г. за същия клас стоки.Затова възражението за общоизвестност на използвания от 'Еко България'ЕАД знак, настъпила след регистрацията на марката е ирелевантно за изхода на спора по делото, поради което не следва да се обсъжда, дали след като не е приел за съвместно разглеждане инцидентния установителен иск по чл. 50а, ал. 2, т. 1 от ЗМГО (отм.); първоинстанционният съд е следвало да разгледа факта на твърдяната общоизвестност като правоотблъскващо възражение.По горните съображения настоящият въззивен състав намира, че
исковете по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО (отм.); са основателни и правилно са уважени с обжалваното решение.С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемия следва да бъдат присъдени направените по водене на делото разноски, съобразно представения списък по чл. 80 от ГПК,съответно в размер на 600 лв. за съдебно-маркова експертиза и на 2493. 35 евро за заплатено адвокатско възнаграждение за защита пред въззивната инстанция.Воден от изложените мотиви, Софийският апелативен съд,
Търговско отделение, 3 състав
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 652 от 27.04.2020 г. по т. д. № 1341/2018 г. на Софийския градски съд, VI т. о., 15 състав.ОСЪЖДА, на основание чл. 78 от ГПК, 'Еко България'ЕАД с ЕИК
130948987, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. 'Лъчезар Станчев'№ 3, комплекс 'Литекс Тауър', ет. 9, да заплати на 'Авиа Интернешънъл' (асоциация с регистрация в Конфедерация Щвейцария) с фирмен № СНЕ-103.835.964, със седалище и адрес на управление в гр. Цюрих, 'Баденерштрасе'№ 329, направените по водене на делото пред въззивната инстанция разноски, в размер на 2493. 35 евро за заплатено адвокатско възнаграждение и на 600 лв. за съдебно-маркова експертиза.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщаването му на страните чрез връчване на препис от него, при наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1 и 2 от ГПК.
Председател:
Членове: