Решение № 1577 от 23.12.2020 г. на САС по в. т. д. № 2464/2020 г.
Решение
№ 1577
гр. София, 22.12.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на първи декември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:
Председател:
Иво ДимитровЧленове:
Величка БориловаЗорница Гладилова
Секретар:
Елеонора Т. Михайлова
като разгледа докладваното от Величка Борилова Въззивно търговско дело № 20201001002464 по описа за 2020 година
взе предвид следното:
Въззивното производството по реда на чл. 258 и сл. ГПК е образувано по въззивна жалба на «Джортани»ЕООД, ЕИК ***, чрез адв. И. Д. от АК Пловдив насочена против Решение № 1080/24.07.2020 г., постановено по т. д. № 1860/2019 г. по описа на СГС, ТО, в частта му, с която: 1 е признато за установено по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); , предявен от 'Фарма Вет' ООД, ЕИК *** обстоятелството, че въззивното дружество е извършило нарушение на притежаваното от ищеца – 'Фарма Вет' ООД право върху регистрирана търговска марка 'ЕКТОМИН' – словна, с рег. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005 г., регистрирана на 18.05.2007 г. за стоки от клас 05 по МКСУ, чрез използване в търговската си дейност на знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', изразяващо се в действия по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, считано за периода от 21.03.2019 г. до 16.09.2019 г.; 2 въззивното дружество е осъдено на осн. чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); по предявен иск от 'Фарма Вет'ООД да преустанови нарушението, което извършва спрямо притежаваното от 'Фарма Вет' ООД право върху регистрирана търговска марка 'ЕКТОМИН' – словна, с рег. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005 г., регистрирана на 18.05.2007 г. за стоки от клас 05 по МКСУ, а именно използвайки в търговската си дейност знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', чрез действията си по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, както и да изтегли от търговската мрежа в Република България разпространените от 'Джортани' ЕООД количества от произведените от него продукти със знака 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', в отделните му разфасовки, респективно да ги унищожи за своя сметка; 3 въззивното дружество е осъдено на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.); да заплати в полза на 'Фарма Вет' ООД сумата в размер от 10 000 лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от нарушение на притежаваната от 'Фарма Вет' ООД регистрирана търговска марка 'ЕКТОМИН' – словна, с рег. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005 г., регистрирана на 18.05.2007 г. за стоки от клас 05 по МКСУ, със срок на закрила до 25.07.2025 г., изразяващо се в осъщественото от 'Д. ' ЕООД в периода от 21.03.2019 г. до 16.09.2019 г. използване в търговската му дейност на знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin' чрез действия по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска – 16.09.2019 г., до окончателното погасяване на вземането; 4 въззивното дружество е осъдено да заплати на въззиваемото сторените пред първоинстанционния съд разноски по делото.
Във въззивната жалба се правят оплаквания, които могат да се квалифицират като такива за постановяване на атакувания съдебен акт в уважителната му част в противоречие с материалния закон – ЗМГО (отм.); , при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - едностранчива и превратна преценка на приобщените доказателства, както и за необоснованост.Като правен резултат от развитите оплаквания се иска отмяна на атакуваното решение и по съществото на спора уважаване на предявените искове.В отговора по въззивната жалба насрещната страна е оспорила развитите в нея доводи и поддържа правилност на първоинстанционното решение в обжалваната му част.Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети състав, като съобрази данните по първоинстанционното дело, приема следното:
СГС е бил сезиран с предявени при условието на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО
(отм.); , чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); и чл. чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.); от 'Фарма Вет'ООД против 'Джортани'ЕООД.
В обстоятелствената част на исковата молба са изложени твърдения, че от 1995 г. до настоящия момент 'Фарма Вет'ООД произвеждало и предлагало в търговската мрежа 46 ветеринаро-медицински продукти и 25 биоцидни продукти - всички лицензирани и регистрирани съобразно законовите изисквания и отговарящи на добрата производствена практика. Твърди се също, че един от най-продаваните му продукти са инсектицидните такива, обозначени с марката 'Ектомин'. Този продукт бил пуснат на пазара от ищеца след получаване на разрешение № 0041-1/13.01.2006 г. от Министерство на здравеопазването и до момента 'Фарма Вето' го произвежда и продава непрекъснато в различни разфасовки. Освен това считано от 25.07.2005 г. ищцовото дружество пристъпило към регистриране на словна марка пред Патентното ведомство, и след успешното реализиране на регистрацията, се явявало изключителен притежател на правото върху регистрирана национална словна марка № 59344 - 'Ектомин' от 18.05.2007 г. По този начин регистрираната марка се ползвала за закрилата на стоки от клас 05 от МКСУ; ветеринарни препарати и препарати за унищожаване на вредни животни.
Така в продължение на 13 г. от получаване на разрешението за продажба ищецът реализирал високи нива на продажба на продукти, означени с марката 'Ектомин', като за периода от 2016 г. до средата на 2019 г. общият брой продукти означени с тази марка бил 409 000 броя, а за втората половина на 2019 г. – 48 000 броя.
Твърди се, че през годините на предлагане на този продукт на пазара същият е станал известен сред потребителите на такъв вид стоки, вкл. чрез осъществяваните от страна на ищеца търговски практики - директни продажби от верига собствени ветеринарни аптеки, дистрибуция в цялата страна и продажба посредством собствен електронен магазин, позволяваща изпълнението на поръчки до всеки град в пределите на страната.
Съответно – продуктът бил широко рекламиран, вкл. чрез социалните мрежи, брошури, флайъри.
Марката на същия се изписвала върху етикетите на продуктите - върху една част от тях на кирилица, а върху друга - на кирилица и на латиница.
Препаратът бил ориентиран към борба с вредители и бил достъпен както за професионална, така и за битова употреба.
Твърди се още, че при осъществено наблюдение на пазара в сферата на предлаганите препарати за борба с вредители през 2016 г. се констатирало, че ответното дружество произвежда, предлага на пазара и продава идентични продукти от марката 'Ectomin'.
Поради това и за да защити правата си, произтичащи от регистрираната словна национална марка, и за да принуди ответника да преустанови тяхното нарушаване занапред, ищцовото дружество инициирало съдебно производство - гр. дело № 4695/2016 г. по описа на СГС, с искане за установяване на нарушение на търговска марка и преустановяване нарушението на търговската марка.
Делото приключило с постановено на 20.06.2017 г. съдебно решение, с което било установено вършеното от ответника нарушение на търговската марка но ищеца, и 'Джортани'ЕООД било осъдено да преустанови това нарушение. Решението влязло в законна сила.
Независимо от това след проведени нови пазарни наблюдения през 2019 г. ищцовото дружество узнало, че ответното започнал да рекламира и да продава инсектицидни продукти с поставяне върху тях на отличителен знак - 'ПроЕктомин/ProEctomin'. Продуктът се предлагал на интернет страницата поддържана от ответника - www. jortani. com., и бил определен като биоцид с категория за ползване - масова. Продукт с марката 'ПроЕктомин' се предлагал за продажба и в аптечната мрежа, а за техен производител бил посочен ответника. Освен това същият се снабдил с Разрешение № 2298-1 от 08.10.2018 г. за пускане на пазара от Министерство на здравеопазването и по този начин се осигурявала възможност за предоставяне на пазара на посочения препарат.
Действайки по гореописания начин ответникът допуснал нарушение спрямо забраната установена в чл. 13, ал. 1 от ЗМГО (отм.); , съгласно която трети лица не могат да използват търговска марка без разрешение дадено от притежателя й. Продуктът, означен със знака 'ПроЕктомин', както и вариантът му за изписване 'ПроЕктомин/ProEctomin' били с много висока степен на сходство, граничеща с идентичност и използвал знака за идентични стоки, за които от ищеца по–рано била регистрирана марката ‚Ектомин'.
Ответникът осъществявал действията по използване на марката без да е получил надлежно разрешение от ищеца – носител на правата по търговската марка. Последното, предвид че между регистрираната от 'Фарма Вет'ООД словна марка и ползвания от 'Джортани'ЕООД, като означение на произвеждан от него продукт знак, се наблюдавала висока степен на визуално и фонетично сходство. Освен това начинът на реализация на стоките, произвеждани от страните по делото, бил еднакъв.
Изброените обстоятелства създавали вероятност за объркване сред потребителите и възможност за свързване на имитиращия знак, ползван от ответника, с регистрираната от ищеца марка. Същото се отнасяло и за двуезичните вариации Еctomin' и 'Pro Ectomin.
Затова според ищеца ответникът извършил нарушение спрямо регистрираната от него национална словна марка, вследствие на което носителят на правата по марката претърпял вреди под формата на пропуснати ползи, чиито минимален размер е определен като не по-малък от размера на евентуалното лицензионно възнаграждение, което ищецът би получил при валидно сключен лицензионен договор за ползване на правата създавани от тази марка.
Поддържа се, че материалната полза, от която ищецът бил лишен заради реализираното нарушение се съизмерявала с непостигнатата печалба, от останалите непродадени от ищеца продукти от същата категория.
Периодът на нарушението е конкретизиран за времето от 26.01.2018 г. до депозиране на исковата молба в съда. При определяне размера на евентуалните вреди от пропуснатите ползи трябвало да се отчете и всяко едно от обстоятелствата съпътстващи нарушението, вкл. и приходите, които нарушителя е генерирал посредством извършване на нарушението, като същевременно се определи в размер, въздействащ възпиращо за нарушителя.
Поискано е от съда да постанови решение, с което да се установи факта на извършеното нарушение от ответника, постанови се преустановяване на същото и в полза на ищеца се присъди парично обезщетение за причинените му вреди, под формата на пропуснати ползи, в размер на сумата от 10 000 лв. за периода от 26.01.2018 г. до датата на исковата молба - 16.09.2019 г., както и задължаване на ответника да изтегли от търговската мрежа в страната всички свои пласирани продукти с по-късния имитиращ знак 'ПроЕктомин/ProEctomin' и да ги унищожи за своя сметка.
В отговора по исковата молба ответникът е оспорил предявените искове по основание и размер.
Оспорил е твърдението на ищеца, че използването от негова страна на знака 'ПроЕктомин' представлява нарушение на забраната по чл. 13, ал. 1 от ЗГМО (отм.); , както и че била налице възможност от объркване на потребителите, чрез свързване на знака с марката.
Поддържал е от своя страна, че е производител на ветеринарно-медицински препарати и биоциди от много години, като също предлага на пазара продукти с активното вещество – Циперметрин.
Твърди, че наименованието Ектомин било наложено на пазара много преди 2005 г., но не от ищеца, а за продукти на швейцарското дружество Novartis Animal Health със същото активно вещество.
Твърди също, че означението на спорната марка е известно на българския пазар много преди то да бъде заявено от ищеца пред Патентното ведомство.
Освен това независимо че в използваните и от двете страни като марка и знак фигурира думата 'Ектомин', то двете означения се различавали, предвид че в регистрираната от ищеца марка словно се съдържа думата 'Ектомин', докато в използвания от ответника знак не се сдържа само ектомин в наименованието на предлаганите стоки и е налице достатъчно по степен фонетично и визуално различие между тях.
Твърди се наличието на две различни наименования, изписани по различен начин и с различен шрифт - ищецът изписвал наименованието само с главни букви в червен или черен цвят, а ответникът - в бял цвят и само буквите 'П' и 'Е'.
Оспорени са твърденията в исковата молба, че еднаквото звучене на наименованията е критерий, по който да бъде определено наличие на идентичност, или сходство.
Оспорени са и твърденията, че е налице объркване сред потребителите по отношение на продукта и акцентира, че се касае за стоки с ограничен кръг от потребители, които проявяват внимание към детайлите и у тях е изключена вероятност от подобна заблуда. Освен това страните по делото ползвали различни дистрибуторски мрежи, за да пласират продуктите си на пазара.
Оспорени са и твърденията на ищеца, че е претърпял вреди в заявените от него обеми и парични изражения и се поддържа, че същите не отговарят на действителното положение.
Решаващият въззивен състав, в изпълнение на правомощията си по чл. 269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на атакуваното решение и прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства, съобразявайки основанията за неправилност, посочени във въззивната жалба, приема следното:
Действията по обжалване на първоинстанционния акт са процесуално допустими – предприети са в срок, срещу съдебен акт, който подлежи на въззивно обжалване от активно процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от това – въззивникът, ответник в първоинстанционното производство, е останал недоволен от атакуваното решение в уважителната му част.
В останалата му част същото е влязло в сила и не е предмет на въззивен контрол.
В обжалваната му част първоинстанционното решение е валидно и допустимо, като постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на правораздавателната му власт, по редовно предявени искове, в съответната писмена форма и е подписано.
При преценка оплакванията за неговата неправилност, настоящата инстанция, съобрази от фактическа и правна страна следното:
Страните по делото не са спорили по релевантния за предмета на спора факт, установен и от ангажираните писмени доказателства и извършената служебна справка в портала за електронни услуги на Патентното ведомство на РБългария, че на 18.05.2007 г. е била регистрирана словна марка 'ЕКТОМИН' с рег. № 59344, заявена на 25.07.2005 г. със срок на закрила до 25.07.2025 г., с притежател на марката 'Фарма Вет' ООД, регистрирана за стоки и услуги в клас 05 - ветеринарни препарати, препарати за унищожаване на вредни животни.
Няма спор, а приобщеното Разрешение № 0041-1/13.01.2006 г. на Министъра на здравеопазването, издадено в полза на 'Фарма Вет'ООД установява, че със същото е разрешено пускане на пазара на биоциден препарат с активно вещество циперметрин, с наименованието 'Ектомин 10%'. Според разрешението разрешението препаратът попада в група 'Биоциди за борба с вредителите', подгрупа 'Инсектициди, акарициди и биоциди за борба с други членестоноги'.
Няма спор, а приобщеният Лиценз № 0022-1761/08.05.2012 г., издаден от Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните установява, че същият е в полза на въззиваемото дружество за употреба на ветеринаеномедицински продукт с наименование 'ЕКТОМИН спрей' – спрей емулсия за външно приложение, съдържаща циперметрин, опакована в пластмасов флакон с помпа пулверизатор с вместимост 200 или 500 мл. Лицензът е безсрочен.
Не се спори и по установения от приложената извадка от Регистъра на разрешените биоцидни препарати, воден от Министъра на здравеопазването факт, че в полза на въззивното дружество е издадено Разрешение № 2298-2/08.10.2018 г., за пускане на пазара на биоциден препарат с наименование 'Про Ектомин' /'Pro Ectomin'/, с активно вещество циперметрин, предназначен за борба с летящи /мухи и комари/ и пълзящи /хлебарки, мравки/ насекоми в битови сгради, индустриални обекти, обекти за производство и търговия с храни, здравни и лечебни заведения, транспортни средства, животоновъдни ферми.
Първоинстанционният съд е приел като веществени доказателства по делото пет броя снимки на продукти – една на продукт на 'Фарма Вет' ООД, а останалите четири – на 'Джортани' ЕООД.
Видно от същите продуктът на 'Фарма Вет'ООД представлява прозрачно малко шише от 10 мл., с жълт етикет и червен надпис на български език – 'ЕКТОМИН 100 ЕК', а под него с черен цвят на латиница е изписано 'ECTOMIN 100 EC'. Наименованието е подчертано с две червени линии, а под тях е изписана информация за продукта – активно вещество, концентрация на работния разтвор, категория, разходна норма, предназначение, спектър на действие, начин на употреба, съхранение, дата на производство, партиден номер и др. Заглавията са изписани с червен цвят, а последващата информация - с дребни букви в черен цвят. На задната част на етикета като производител е посочен 'Фарма Вет' ООД.
Останалите снимки изобразяват прозрачни малки шишета, съответно от 10 мл. и 20 мл., облепени с етикет, в чиято горната част е изписано наименованието на продукта с бял цвят на червен фон на български език – 'ПроЕктомин' и на латиница – 'ProEctomin. Долната част на етикета e в жълт цвят, на който с черни малки букви е изписана информация за продукта. На задната част на етикета като производител е посочен въззивникът 'Джортани' ЕООД.
Страните не спорят и по другия установен от приобщените писмени доказателства факт, а именно – че въззивното дружество е производител на обсъдения по-горе инсектициден препарат под наименованието 'Про Ектомин' - 'Pro Ectomin', който се предлага за продажба в малки стъклени шишета от 10 и 20 мл. с характеристиките, посочени по-горе в обсъдените четири броя снимки.
Установява се още, че за предлагането на този продукт на пазара на същото дружество е издадено Разрешение № 2298-2/08.10.2018 г. от Министъра на здравеопазването, с което се отменя по-рано издадено разрешение № 2298-1/26.01.2018 г.
Страните не спорят и по факта /така твърденията им в разменените книжа/, че същия продукт се разпространява в търговската мрежа и към настоящия момент.
Не спорят и по установения от останалите приобщени писмени доказателства – 26 бр. фактури с посочен доставчик 'Джортани'ЕООД и получатели – различни търговци на територията на страната, да продажба на различни препарати, вкл. 'ПроЕктомин' в разфасовки от 10 мл., 20 мл. и 1 л. Фактурите са издадени в периода 21.03.2019 г. 10.10.2019 г. и са на обща стойност 13 897, 57 лв. без ДДС.
Изслушаната пред първоинстанционния съд съдебно-маркова експертиза, която не се е оспорила от страните и следва да се кредитира е докладвала, че между регистрираната от 'Фарма Вет'ООД словна марка 'ЕКТОМИН', и използвания в търговската дейност на ответника знак 'ЕктоминПро', е налице висока степен на сходство, предвид фонетичната идентичност на марката с водещият елемент на означението, използвано от 'Дортани'ЕООД, и визуалното сходство между знаците от над средна степен.
Експертът е заключил, че поради ниската собствена отличителност на сричката 'про', която обичайно указва предимствата на даден продукт, използваният от въззивното дружество знак се явява във висока степен фонетично сходен с регистрираната марка. Същите мотиви и заключение са изложени и по отношение на визуалното сходство между сравняваните знаци, като крайния извод е 'в границите над средната степен'.
По отношение на произвежданите и предлагани от страните по спора два продукта вещото лице е приело след анализ, че същите са идентични, предвид че и двата продукта представляват биоциден препарат, инсектицид с активно вещество циперметрин, попадащи в обощената категория на стоките от клас 05 на МКСУ 'препарати за унищожаване на вредни животни'.
Този извод е обосновал и следващият релевантен за предмета на производството, а именно - че кръгът от потребители, за които са предназначени продуктите, съвпада изцяло.
При изведените висока степен на сходство между регистрираната от 'Фарма Вет'ООД марка и използвания от 'Джортани'ЕООД знак и предвид идентичността на стоките, за означението на които тези знаци се експлоатират, експертът е приел, че е налице висока степен на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможността за свързване на използвания от въззивника знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', с поранната словна марка притежавана и ползвана от въззиваемия - 'ЕКТОМИН'.
При съобразяване на данните по делото вещото лице е приело и че размера на лицензионното възнаграждение, което въззивното дружество би дължало на въззиваемия по сключен с него лицензионен договор за използване на процесната словна марка в периода от
26.01.2018 г. до 16.09.2019 г., е в размер на 1 406, 08 лв.
Приобщените препис от Решение № 1190/20.06.2017 г. по т. д. № 4695/2016 г. по описа на СГС, влязло в сила на 23.04.2018 г. и изп. лист към него установяват, че между страните по делото е бил разрешен с посоченото съдебно решение друг спор, по предявени искове със същото правно основание от 'Фарма Вет'ООД против 'Джортани'ЕООД, в рамките на който същите са били уважени.
Гореустановените факти, според решаващия състав, предпоставят следните правни изводи:
Предявените при условието на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); , чл. 76, ал.
1, т. 2 ЗМГО (отм.); и чл. чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.);
са процесуално допустими, предвид надлежната процесуална легитимация на страните по спора /определяща се от твърденията на ищеца/ и наличието на правен интерес за последния от предявяването им у ищеца /пак с оглед твърденията в исковата молба/.
Разгледани по същество всеки един от тези искове се явяват основателни до уважения от първоинстанционния съд размер и период.
Решаващият състав изцяло споделя доводите в подкрепа на горепосочения извод, изложени от СГС, и за избягване на приповтарянето им препраща към тях по реда на чл. 272 ГПК. Във връзка с оплакванията, развити във въззивната жалба, излага и следното:
Изпълването на фактическият състав на нормата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); предпоставя установяването в кумулативна даденост на следните предпоставки: 1 / ищецът да притежава или да има право да ползва търговска марка, чиято закрила е с действие в РБългария; 2 марката да е идентична или сходна със знак, който се използва за стоки или услуги, които не са на ищеца; 3 наличие на идентичност или сходство на стоките или услугите на марката и на знака; 4 да съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; 5 използване на знака от ответника във формите по чл. 13, ал. 2 ЗМГО без съгласие на ищеца.Съвкупният анализ на приобщените по делото доказателства безсъмнено установяват наличието всяка една от горепосочените предпоставки.По наличието на първата и на последната от тях страните и не спорят, като фактът, че ищецът е притежател на словната марка Ектомин' с рег. № 59344, заявена през 2005 г. и със срок на закрила до 25.07.2025 г. е установен по надлежен начин от ищеца.Втората, третата и четвъртата предпоставки се установяват от анализа на писмените доказателства и неоспорената експертиза, подробно коментирана.Несъстоятелни да доводите, развити във въззивната жалба, които повтарят възраженията в отговора по исковата молба, че използвания от ответника знак в търговската му дейност не е идентичен, нито сходен с марката на ищеца, нито създава вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на знака с марката.Фактът, че страните по делото имат сходна търговска дейност като производители на ветеринарномедицински препарати и биоциди, вкл. че продават продукти с активно вещество Циперметрин, в никой случай на изключва възможността който и да е от тях да придобие право върху марка чрез регистрация, по реда на чл. 10, ал. 1 ЗМГО (отм.); , както в случая това е сторено от ищеца-въззиваем.При редовното регистриране на такава останалите търговци следва да се съобразяват с горния факт, като се въздържат от осъществяване на действия, закрепени като нарушение на марката в обективното законодателство.Твърдението, че наименованието 'Ектомин', каквато е и регистрираната от въззиваемата страна словна марка, е било наложено на пазара преди през 2005 г. от друг търговец за негови продукти, вкл. че поради тази причина е станала известна на българския пазар много преди заявката на 'Фарма Вет'ООД, е останало недоказано в хода на процеса, от една страна.От друга – твърденият факт е ирелевантен за предмета на производството, предвид че според императива на чл. 10, ал. 1 ЗМГО (отм.); - правото на регистрация принадлежи на първия заявител, а по делото не се твърди, нито се ангажират доказателства, който и да е друг производител или търговец на идентични продукти, вкл. въззивникът, да е заявявал за регистриране марката 'Ектомин' по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗМГО (отм.);.Несъстоятелно е и оплакването, че използваният от въззивника знак 'ПроЕктомин' се различава от марката на въззиваемото дружество – фонетично и визуално.На същото следва да се отговори, че извършеното от решаващия съд визуално сравнение, вкл. неоспореното заключение на съдебно-марковата експертиза еднозначно установяват макар и не пълна идентичност, то наличието на висока степен на сходство между коментираните марка и знак – фонетична идентичност с водещ елемент /сричката 'про' е с ниска собствена отличителност/.Последното предпоставя и извод за смислово сходство, а също така и за визуално, с оглед използваните цветове и графична оформеност на етикетите. Поради последното изцяло се споделя изводът на експертизата за сходство над средна степен.Следва да се акцентира, че обсъдените различия между марката и знака действително изключват извод за наличие на идентичност помежду им, но в случая такова и не е твърдяно от ищеца.Въведеното твърдение в производството, при това – установени при условието на пълно и главно доказване, е за сходство между марката и знака, което не предполага идентичност /еднаквост/, а непълно съответствие, прилика.Сходството може да има различни степени, но за да е налице, следва визуалната близост между процесните марка и знак да е очевидна и несъмнена, а не хипотетична.След като чл. 9 ЗМГО (отм.); установява, че марката е знак, който отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, релевантно в случая е че при извършеното от двете съдебни инстанции визуално сравнение между процесните марка и знак сочат безпротиворечиво на прилика помежду им, независимо от някой разлики в част от детайлите /частично шрифт, частично – цвят/.Такава е установила и експертизата.Предвид изложеното следва да се приеме, че в хода на производството е установено сходство между марката и знака, т. е че е налице хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.Гореизложеното, преценено във връзка с факта, че се касае за идентични стоки – биоцидни продукти с еднакво предназначение, предлагани на пазара в сходни опаковки /малки прозрачни шишета с идентична и/или близка вместимост/ обосновава и извод за висока степен на вероятност на объркване на потребителите.В тази връзка несъстоятелен е доводът във въззивната жалба, че се касае да стоки за специализирана употреба, предназначени за определен кръг потребители, които са поподготвени и по-внимателни от обичайното, като за производството и продажбата на стоките се изисква и специално разрешение.Факт е, че и двата предлагани продукта от страните по делото са със специфична употреба, поради предназначението им, но е факт също, че се предлагат както за професионална, така и за битова употреба. И ако за производството и продажбата им се изисква разрешение, такова не се изисква за покупката им.Предвид изложеното и т. к. няма спор между страните и обсъдените доказателства безсъмнено установяват, че пред процесния период ищецът не е давал съгласие на ответника да ползва марката му, като я поставя на етикетите и да предлага опаковки с такива етикети в търговската мрежа, по предявеният иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.); , във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 13, ал. 1, т. 2 с. з., се явява основателен за периода 21.. 03. 2019 г. – 16.09.2019 г.Основателността на същия, преценен наред с факта, че страните не са спорили, че към момента на приключване на устните състезания пред първоинстанционния съд, а вкл. и пред настоящата инстанция, че въззивникът продължава своята търговска дейност по производство и продажба на продукта със знак 'ПроЕктомин', сочи на основателност и на предявения иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.);.Следва да се акцентира, че във въззивната жалба не се поддържат други оплаквания във връзка с този иск, освен неоснователността на обуславящия го такъв по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.);
По иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.);.
Необосновано е оплакването във въззивната жалба, че въззиваемото дружество не е претърпяло вреди от процесното нарушение, още по-малко в определения от СГС размер.При установеността на нарушението и на периода, за който е осъществявано, вкл. с оглед неговия характер, не може да се изведе друго, освен че като притежател на регистрираната марка, която използва в търговската си дейност, въззиваемият е претърпял вреди от предлагането и реализирането на пазара на идентични стоки със знака на въззивника.Въззивната инстанция приема, че при определяне на размера и периода, за който този иск е уважен, първоинстанционният съд е изследвал наличието на всички специфични предпоставки по чл. 76а и чл. 76б от ЗМГО (отм.); , имащи отношение към разрешаването на поставения въпрос, във връзка с установеното по делото както от обсъдените писмени доказателства, така и от изслушаната оценителна експертиза.На оплакването във въззивната жалба за неадекватност на определеното обезщетение за причинените на ищеца – въззиваем вреди от установеното нарушение следва да се отговори, че количествата на реализираните от 'Фарма Вет'ООД – т. е. от носителя на марката продажби на продукти, означени с марката 'Ектомин', както и реализираните приходи от въззивника от продажбата на продукти под знака 'ПроЕктомин', са само част от изследваните от съда предпоставки, имащи отношение към определяне размера на обезщетението.Освен посочените, първоинстанционният съд правилно е отчел, че обезщетението по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.); е възпиращи и превантивни функции - трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото /чл. 76а, ал. 3 ЗМГ0/.Ето защо освен заключението на експертизата и наличните данни за приходите от реализирането на пазара на продуктите, носещи съответно процесните марка и знак, първоинстанционният съд правилно е съобразил всички установени по делото обстоятелства с оглед специфичните функции на това обезщетение, вкл. и обстоятелството, че нарушението при използването чрез поставянето на етикети на опаковките и предлагането им в търговската мрежа на конкретната марка от страна на въззивника е повторно, с оглед влязлото в сила Решение № 1190/20.06.2017 г., по т. д. № 4695/2016 г. по описа на СГС.В обобщение решаващият състав приема, че така определения от СГС размер на обезщетението съответства на установените от закона изисквания и предявеният иск за присъждането му е основателен до уважения от СГС размер.Гореизложеното обосновава извод за правилност на първоинстанционното решение в обжалваните му части и предпоставя потвърждаването му.Съобразно изходът от спора и по правилото на чл. 78, ал. 3 ГПК, вкл. с оглед направеното изрично искане в тази насока в полза на въззиваемата страна следва да се присъдят сторените в настоящето производство разноски за адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител, в размер на 800 лв., съобразно представеният списък по чл. 80 ГПК и доказателствата към него за реалното заплащане на това възнаграждение.
Мотивиран от изложеното, Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети състав,
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1080/24.07.2020 г., постановено по т. д. № 1860/2019 г. по описа на СГС, ТО в частта му, с която: 1 е признато за установено по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); , предявен от 'Фарма Вет' ООД, ЕИК ***, срещу 'Джортани' ЕООД, ЕИК ***, обстоятелството, че 'Джортани' ЕООД е извършило нарушение на притежаваното от 'Фарма Вет' ООД право върху регистрирана търговска марка 'ЕКТОМИН' – словна, с рег. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005 г., регистрирана на 18.05.2007 г. за стоки от клас 05 по МКСУ, чрез използване в търговската си дейност на знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', изразяващо се в действия по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, считано за периода от 21.03.2019 г. до 16.09.2019 г.; 2 в частта, с която по предявения от 'Фарма Вет' ООД, ЕИК *** срещу 'Джортани' ЕООД, ЕИК *** иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.); 'Джортани' ЕООД е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо притежаваното от 'Фарма Вет' ООД право върху регистрирана търговска марка 'ЕКТОМИН' – словна, с рег. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005 г., регистрирана на 18.05.2007 г. за стоки от клас 05 по МКСУ, а именно използвайки в търговската си дейност знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', чрез действията си по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, както и да изтегли от търговската мрежа в Република България разпространените от 'Джортани' ЕООД количества от произведените от него продукти със знака 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin', в отделните му разфасовки, респективно да ги унищожи за своя сметка; 3 в частта, с която на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.); 'Джортани' ЕООД, ЕИК *** е осъдено да заплати в полза на 'Фарма Вет' ООД, ЕИК *** сумата в размер от 10 000 лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от нарушение на притежаваната от 'Фарма Вет' ООД регистрирана търговска марка 'ЕКТОМИН' – словна, с рег. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005 г., регистрирана на 18.05.2007 г. за стоки от клас 05 по МКСУ, със срок на закрила до 25.07.2025 г., изразяващо се в осъщественото от 'Джортани' ЕООД в периода от 21.03.2019 г. до 16.09.2019 г. използване в търговската му дейност на знак 'ПроЕктомин', съответно 'ProEctomin' чрез действия по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска – 16.09.2019 г., до окончателното погасяване на вземането.ОСЪЖДА 'Джортани' ЕООД, ЕИК *** да заплати на'Фарма Вет' ООД, ЕИК *** сумата от 800 /осемстотин/ лева направени разноски по делото пред въззивната инстанция за адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните при наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК.
Председател:
Членове: