Решение № 746 от 12.04.2013 г. на САС по в. гр. д. № 2812/2012 г.
Решение
№ 746
гр. София, 12.04.2013 г.
в името на народа
Софийският апелативен съд, Търговско отделение, 3-ти състав, в публичното заседание на двадесет и първи декември през две хиляди и дванадесета година, в състав :
председател : Светла Божковачленове : Теодора КръстеваИ. М. ,
при секретаря К. Н., разгледа докладваното от съдия М. т. д. № 2812 по описа за 2012 г. и за да се произнесе, съдът взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивни жалби на „Пума АГ Р. Д. С.“, преименувано в течение на производството на „П. СЕ“, съответно с вх. № 79192/7.09.2011 г. срещу решение от 28.07.2010 г. на Софийския градски съд, VІ т. о., 4 състав, по т. д. № 2044/2008 г., с което са отхвърлени предявените от жалбоподателя срещу [фирма] искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, за установяване факта на нарушението на правата на дружеството-жалбоподател, произтичащи от регистрацията на търговска марка, регистрирана по национален ред с рег. №[ЕИК] и търговски марки, регистрирани по международен ред с регистрационни № 581 191, № 439 162 и № 925 647, както и за преустановяване на нарушението им и по въззивна жалба с вх. № 68009/25.06.2012 г. срещу решение по същото дело от 23.05.2012 г., с което е отхвърлена молбата на жалбоподателя по чл. 250 от ГПК за допълване на решението от 28.07.2010 г. на СГС по същото дело.
Въззивникът инвокира оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като и поради неговата необоснованост.Поддържа, че като се е позовал единствено на заключението на съдебно-марковата експертиза, от една страна първоинстанционният съд е приел, че е налице сходство между регистрираната от него търговска марка и тази поставена върху процесните обувки, а от друга- че то не е до степен да въведе средния потребител в заблуждение относно произхода и производителя на стоките.Сочи, че съобразно чл. 202 от ГПК, съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а следва да го оцени и обсъди заедно с другите доказателства по делото.Поддържа, че въпросът за вероятността от объркване на потребителите е правен, поради което не е от компетентността на вещото лице, а на съда.Оспорва съдебно- марковата експертиза, като навежда доводи, че в нея липсва анализ на стоките при преценка на сходството, като вещото лице не е дало заключение дали марката и знакът, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване, а не дали марката и знакът могат да бъдат разграничавани като се сравняват едновременно.Жалбоподателят поддържа, че за установяване наличието на сходство и вероятността за объркване на потребителите изобщо не е било необходимо допускането на съдебно-маркова експертиза, тъй като съдът е могъл да направи изводи в този смисъл и пряко, въз основа на собствените си професионални познания.По съществото на спора въззивникът излага, че т. нар. ивица няма смислова натовареност, поради което на преценка подлежи визуалното ѝ сходство и въздействие върху потребителите, което с оглед характера на стоките- обувки, е особено съществен.Сочи, че в случаите, когато знакът на [фирма], който е сходен с ивицата, се използва в комбинация с търговското наименование „М. С.“, доминиращ е знакът, а търговското име е изписано с малки букви и е разположено встрани от знака, и в единия от моделите въобще не е поставен, поради което знакът, сходен с ивицата, не може за бъде пренебрегнат при преценката на вероятността за объркване на потребителите, тъй като поради неговия размер и позиция, той не е незначителен.Поддържа, че знакът, използва от [фирма] е независим от търговското му име, тъй като не се слива с думата, представляваща търговското име, а запазва своя независим характер, подчертан от формата и размера му.Въззивникът счита, че възприемането на знака като декорация от страна на потребителите не ограничава защитата на правата върху него, когато независимо от декоративната си същност, този знак е толкова сходен с регистрираната търговска марка, че съответните потребители е вероятно да приемат, че обозначените с него стоки са на същата фирма.Поддържа, че в случая е налице „семейство“ или „поредица“ от марки, което увеличава вероятността от объркване на потребителите относно произхода на стоките или услугите, обозначени със заявената за регистрация марка, и от въвеждането им в заблуждение, че тя е част от това семейство или поредица от марки.Сочи, че в тази хипотеза за осъществяване на нарушението не е необходимо степента на сходство между марката с добра репутация и използвания от третото лице знак да е от такова естество, че да съществува вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители, а е достатъчно, поради степента на сходство между марката с добра репутация и знака, съответните потребители да свързват знака и марката, без да е необходимо да съществува вероятност за объркване на потребителите.Позовава се и на решение от 05.07.2011 г. на Патентното ведомство на Р. България, с което е постановено заличаване на промишления дизайн, собственост на И. Х. М. с peг. № 4442, поради сходството на същия дизайн с търговска марки, собственост на ASICS C., peг. № 13314 и per. №[ЕИК].По изложените оплаквания жалбоподателят моли съда, да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да уважи предявените исковеи да му присъди направените по водене на делото разноски.
Въззиваемият [фирма] оспорва въззивната жалба. В писмения отговор, депозиран по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК, твърди, че изложените във въззивната жалба доводи относно приетата по делото съдебно-маркова експертиза и кредитирането ѝ от първоинстанционния съд са необосновани, тъй като въззивникът не го е оспорил, нито е поискал допускане на допълнителна или повторна експертиза.Счита, че вещото лице е изготвило заключението си съобразно притежаваните от него специални знания относно търговските марки, без да се произнася по правни въпроси.Поддържа, че не е налице степен на визуално сходство между собствените на ищеца търговски марки с peг. № 00011517 на ПВ на РБ, ТМ с peг. № 581191, регистрирана по реда на Мадридската спогодба, ТМ peг. № 439162, регистрирана по реда на Мадридската спогодба и ТМ с peг. № 925647, регистрирана по реда на Мадридската спогодба и използваните при производството от страна на ответника фигуративни елементи върху маратонки арт. № А - 815, арт. № GHK6881 и арт. № 98547, в степен, която да въведе потребителя в заблуждение.Въззиваемият излага, че водещият елемент в противопоставимите стоки на страните по делото е словната им част, която е коренно различна, като липсва сходство в семантично и фонетично отношение на изписаните на латиница наименования на страните по делото върху стоките, което сочи различна смислова асоциация, която изключва вероятността от объркване на потребителите.Навежда довод, че водещ елемент в двете търговски марки са фигуративните изображения, съответно на пума в марката на ищеца и на петолъчна звезда в тази на ответника в съчетание със словните търговски марки „П.“ и „М. с.“.Излага, че след постановяване на обжалваното решение, с постановление от 24.08.2011 год. на председателя на Патентното ведомство на Република България е прекратено административното производство, образувано по искане на „П.“АГ относно процесните стоки - обувки с арт. № А-815 и № 98547, собственост на [фирма], поради липса на сходство с търговски марки per. № 581191, № 925647, № 11517 и № 3997616, собственост на „П.“АГ и е разпоредено връщане на иззетите от [фирма] стоки.Поддържа, че представеното във въззивното производство решение на Патентното ведомство от 05.07.2011 г. е неотносима към спора, доколкото касае промишлен дизайн на ASICS, същото не е влязло в сила и подлежи на съдебен контрол.Въззиваемият моли съда, да остави въззивната жалба без уважение и да потвърди обжалваното решение от 28.07.2010 год.,като му присъди направените по водене на делото разноски.Във въззивната жалба от 25.06.2012 г. против решението от 23.05.2012 г. с което е отхвърлена молбата му за допълване, по реда на чл. 250 от ГПК на решението от 28.07.2010 г. жалбоподателят „П. СЕ“ излага, че първоинстанционният съд не е разгледал и съответно не се е произнесъл по част от основанията, посочени в исковата молба, а именно [нарушението] по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.Поддържа, че нормата на чл. 76, ал. 1 препраща към тази на чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, а последната- към чл. 13 ЗМГО, т. е. към всички текстове на чл. 13, приложими във всеки конкретен случай. Излага, че в исковата молба като нарушение на изключителните права на „Пума СЕ“ е посочено несправедливото облагодетелстване на въззиваемия от отличителния характер или реномето на марките на „Пума СЕ“ или тяхното увреждане, което представлява основание по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, по което нарушение първоинстанционният съд не се е произнесъл. Навежда довод, че произнасянето по нарушението по чл. 13, ал. 1, т. 3 змго не води непременно до ревизиране на решението в частта по нарушението по т. 2 от с. чл.Моли съда, да отмени обжалваното решение и да постанови допълнително решение, с което да се произнесе по неразрешената част от спора, като установи факта на нарушението на правата на „П. СЕ“, произтичащи от регистрацията на търговска марка, регистрирана по национален ред с peг. № 00011517 и търговски марки регистрирани по международен ред с регистрационни номера 581 191, 925 647 и[ЕИК], и да постанови преустановяване на нарушенията.Въззиваемият [фирма] оспорва въззивната жалба срещу допълнителното решение.Поддържа, че при постановяването му не са допуснати сочените във въззивната жалба нарушения, както и че съдът правилно е приел, че по реда на чл. 250 ГПК не може да измени решението си по делото, ревизирайки становището си въз основа на нови факти и обстоятелства, посочени за първи път с молбата по чл. 250 ГПК.Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във връзка с чл. 273 от ГПК, приема следното :
Въззивните жалби е допустими, като подадени в процесуално-преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, срещу валидни и допустими съдебни актове и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което са процесуално допустими.
Разгледани по същество, жалбите са неоснователни.
Безспорно е между страните по делото, че „П. СЕ“ е притежател на следните търговски марки, установено от посочените писмени доказателства, а именно :
1) съгласно удостоверение № 70-00-10067/30.07.2008 г., издадено от Патентно ведомство на Република България - фигуративна марка, с peг. № 11517, притежание на «П.»АГ, заявена на 20.03.1978 г., регистрирана на 17.08.1978 г. за клас 25, вкл. обувки, в частност спортни обувки и обувки за свободното време, със срок на защита до 20.03.2018 г.; 2) съгласно удостоверение № 70-00-10067/30.07.2008 г., издадено от Патентно ведомство на Република България- фигуративна марка, регистрирана в Международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) с peг. № 581191, с притежател „П.“АГ и срок на защита до 28.12.2011 г., с допълнително териториално разширение за Република България от 12.03.1992 г.; 3) съгласно удостоверение № 70-00-10067/30.07.2008 г. на Патентното ведомство на Република България- регистрирана в Международното бюро на СОИС фигуративна марка с peг. № 439162 с притежател „П.“АГ и срок на закрила до 11.07.2008 г., с териториално разширение за Република България от 5.09.1986 г. ; 4) съгласно удостоверение № 70-00-10067/30.07.2008 г. на Патентното ведомство на Република България- регистрирана в Международното бюро на СОИС фигуративна марка с peг. № 925647/2.02.2007 г. с притежател „П.“АГ и срок на закрила 02.02.2017 г., с териториално разширение на територията на Република България от датата на регистрацията ѝ.
Като писмени доказателства в първоинстанционното производство са приети в превод на български език и библиографски справки към удостоверенията за международна регистрация на марките на „П. АГ Р. Д. С.“, понастоящем „П. СЕ“ съдържащи изображения на марките.
Представени са и доказателства за притежаваните от въззиваемото дружество търговски марки, а именно : удостоверение № 70-00-10068/29.07.2008 г. на Патентното ведомство на Република България, съгласно което на 31.07.2000 г. е регистрирана комбинирана марка с peг. № 38599, заявена за регистрация на 13.12.1999 г., със срок на защита до 13.12.2009 г., с притежател И. Х. М. - [населено място], за стоки от класове 18 и 25, вкл. обувки, маратонки, апрески, боти, галоши, гуменки, ботуши, обувки - половинки, пантофи, обувни артикули, сандали, чехли за баня, полуботуши, спортни обувки, туристически и футболни обувки;
удостоверение № 70-00-10068/29.07.2008 г. на Патентното ведомство на Република България, съгласно което, на 23.03.2007 г. е регистрирана комбинирана марка с peг. № 58723 за стоки от клас 25 - вкл. обувки, спортни обувки, туристически и футболни обувки и др. с притежател И. Х. М. - [населено място], заявена за регистрация на 18.09.2006 г., регистрирана на 23.03.2007 г., със срок на защита до 18.09.2016 г.
От приетите като писмени доказателства фотокопия от два фискални бона за закупени на 20.06.2008 г. спортни обувки от магазин на [улица] [населено място] с артикулен № А-815 (white) и артикулен № А-815 (black), фотокопия от фискални бонове от 29.09.2008 г. за закупени спортни обувки от същия магазин с артикулен № А-815 (white), фотокопие от фискален бон за закупени на 08.07.2008 г. спортни обувки от магазин на [улица], както и от копие от фискален бон за закупени на 29.09.2008 г. спортни обувки от магазин в [населено място] с артикулен № 98547 (white, black, red) , се установява, че [фирма] е пуснало за продажба в търговската мрежа и осъществява търговска дейност с горните стоки- спортни обувки, със съответните каталожни номера.
От заключението на назначената в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза се установява, че въззиваемият [фирма] не произвежда спортни обувки с артикулни № А–815 (white), № А-815 (black), apт. GHK6881 , арт. № 98547 и арт. № 98547 ( white/ black/ red), а е направило заявка за внос на такива от Китай чрез друга фирма през м. ноември 2006 г. Въззиваемият е осъществил внос на тези артикули през периода от м. юни 2004 г. до датата на изготвяне на заключението на 21.12.2007 г. по митническа декларация № 5302/41857. Според вещото лице, внесените количества стоки са били съхранявани в склад на дружеството в [населено място], С., а количеството продадени стоки на едро и дребно в търговската мрежа в страната чрез магазините на ответника възлиза на 296 бр. Според експертизата, въззиваемото дружество не е сключвало договори с дистрибутори, а по счетоводни данни процесните стоки с горните артикулни номера са продадени към края на м. октомври 2008 г. на обща стойност без ДДС, в размер на 2 276 лв.
Според заключението на назначената в първоинстанционното производство съдебно-маркова експертиза, степента на сходство между поставените върху стоките на [фирма], които са посочени в исковата молба и са представени като веществени доказателства и търговските марки на „П.“АГ, а именно: търговска марка, регистрирана по национален ред с per. № 11517 и търговски марки, регистрирани по международен ред IR 581 191, IR 439 162, IR 925 647, е ниска. Експертът е обосновал извода си с анализ на визуалното сходство, при което са установени редица различия -във формата на ивиците, представляващи процесните марки и оформени върху процесните обувки, които разлики са посочени в описанието на процесните марки и обувки и в словните елементи върху обувките на ответника, представляващи защитени марки на ответника. Посочил е, че върху външната страна на процесните обувки на ответника има поставен знак „М. С.“, който е поставен и на върха на езика на обувката, поради което независимо от използваните ивици върху страната на обувката, общо погледнато, визуалното сходство е минимално. Тези различия между сравняваните марки на ищеца с рег. № 11517, IR 581 191, IR 439 162 и IR 925 647 и обувките на [фирма] арт. № А-815, според заключението показват липсата на съществено визуално сходство между процесните марки и знаците върху обувките. Вещото лице е обосновало становището си за ниска степен на сходство чрез анализ на цялостното впечатление от марките на ищеца и знаците на ответника с констатацията, че общият елемент на регистрираните марки и знаците са лентите с определена извивка, които обаче нямат доминиращо въздействие.
Експертизата е дала заключение, че сходството между търговските марки, регистрирани от ищеца и използваните от ответника знаци в процесните модели обувки, не е в степен да доведе средния потребител в заблуждение относно произхода и производителя на стоките.
Според вещото лице, водещият елемент в противопоставимите продукти е словният елемент, който е различен за продуктите на ищеца и ответника и по който потребителите на тези продукти биха предпочели даден вид продукти на определена фирма. За да даде заключение в този смисъл, експертизата е изходила от принципа, при определяне на вероятността за объркване на потребителите, сравнението на марките и знаците да се извършва в тяхната цялост, като е приела, че в конкретния случай, поради доминиращия характер на вербалното привличане, за потребителя основен знак е регистрираната марка на ответника- петолъчна звезда с надпис „М. С.“, а не сходството в линиите и лентите, които представляват регистрираните марки на ищеца и които се срещат масово в такъв тип обувки. С оглед преобладаващите различия, експертизата е дала заключение, че вероятността потребителите да не могат да разграничат марките на ищеца и знаците на ответника е нереална. Във връзка с възможността за въвеждане на потребителя в заблуждение, експертизата е направила анализ на характеристиките на двете марки, с оглед начина на възприемането им от потребителите. Според вещото лице, разпознаваемостта и запаметяемостта на търговските марки на ищеца са обусловени от специфичния кръг потребители на стоките, обозначени с тях- те са слаби за неинформирания потребител, но силни за информирания; марките нямат асоциативна функция и не могат да изпълняват идеално свързваща функция между марка и идентификация на продукта. Според същото заключение, търговските марки на [фирма] се характеризират с разпознаваемост и запаметяемост, като възприятието им е лесно, благодарение на словната част, която е лесна за произнасяне и оттук нейното запомняне, съчетано със звездата, като фигуративен елемент; асоциативна и свързваща функция - марката е асоциативна (звезда и STAR) и изпълнява идеално свързваща функция между марка и идентификация на продукта. Експертизата е дала заключение, че водещият елемент в противопоставимите продукти по делото, произвеждани от ищеца и в тези, произвеждани от ответника е словната част съответно „P.“ и „М. С.“, а по отношение на търговската марка на ответник-въззиваем, водещият елемент на противопоставимите продукти, разглеждани като съвкупност от търговски марки, е словната част „М. С.“.
При горните данни, въззивният съд споделя становището на състава на Софийския градски съд за неоснователност на предявения по делото иск.
В нормата на чл. 73 от ЗМГО нарушението на правата върху търговска марка е дефинирано като използване в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО, а в ал. 2, т. 3 на чл. 13, като използване в търговската дейност, по смисъла на ал. 1, а оттам и като нарушаване на правата върху марката е посочен и вносът на стоките с този знак.В разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, към която препраща дефинитивната норма на чл. 73 с. з., са разграничени три хипотези на нарушаване на правата на маркопритежателя : 1)
използване в търговската дейност на знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана; 2) използване в търговската дейност на знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; 3) използване в търговската дейност на знак, който е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.В случая от събраните по делото доказателства се установява, че ищецът „П. СЕ“ е притежател на фигуративна търговска марка с peг. № 11517 за клас 25, включително обувки, по-специално спортни обувки и обувки за свободното време със срок на закрила до 28.12.2011 г., на международна фигуративна марка с peг. № 581191 с срок на защита до 28.12.2011 г., на международна фигуративна марка с peг. № 439162 със срок на закрила 11.07.2008 г., както и на международна фигуративна марка с peг. № 925647 със срок на закрила 02.02.2017 г., поради което се явява активно легитимиран като ищец по предявените искове.Всички изброени образни марки включват фигуративния елемент ивица- марките с рег. № 11517 и № IR 581 191 представляват елемент, предназначен за поставяне върху обувка, който представлява една ивица, която започва от подметката на обувката и продължава към задната част на обувката, чието начало на ивицата е по-широко при подметката и се заостря в посока нагоре, разделена е на три части от две фиксиращи линии, които разделят ивицата по нейната дължина и следват нейните контури. Процесната марка IR 439 162 представлява същата ивица както при марки рег. № 11517 и № IR 581 191, но във вътрешността ѝ няма фиксиращи линии, а марка № IR 925 647 се различава от предходните по формата на ивицата, която в долния си край е плоска, широка и с по-остра извивка откъм десния край.
Установено е също така, че образен елемент- ивица е поставен и върху обувките на [фирма].При обувката с арт. № А-815 ивицата започва от подметката на обувката и продължаваща към задната ѝ част, а във вътрешността ѝ са оформени три успоредни линии, следващи контурите на ивицата, които я разделят на четири части, а в долната част към подметката е оформена хоризонтално разположена вълнообразна допълнителна линия, в която завършват вътрешните три линии. При обувката с арт. № GHK6881 в частта на ивицата към подметката има оформена допълнителна линия между двете вътрешни допълнителни ивици, а при обувката с арт. № 98547 ивицата в долната си част към подметката на обувката се разделя на три части от оцветени в друг цвят малки ивички.Същевременно обаче, върху обувките, заедно с ивицата отстрани е поставена и комбинираната търговска марка (респ части от нея, съдържащи словния ѝ елемент), регистрирана от въззиваемия-ответник, включително и за стоки от клас 25- обувки, маратонки и др. която се състои от словен елемент „М. С.“, изписан на латиница с характерен шрифт и петолъчна звезда, като двете съставни части на словния елемент са разположени от двете страни на горния лъч.Тези елементи се съдържат и в двете регистрирани от въззиваемия търговски марки- рег. 38599/31.07.2000 г. и 58723/23.03.2007 г., като разликата е в във вида на шрифта и наклона на линиите както на шрифта (който при втората марка е курсивен), така и на петолъчната звезда.Следва да бъде споделено становището на експертизата, че търговските марки на ответника се възприемат лесно, благодарение на лесно произносимата им словна част, съчетана с асоциативния ѝ характер, доколкото образният елемент- изображение на звезда, пряко визуализира словесния елемент „star“.Ето защо, във външния вид на процесните обувки доминира използваната марка на въззиваемия „М. С.“, а ивицата няма смислова натовареност, поради което не се възприема като отличителен елемент на търговска марка, а като чисто декоративен елемент с орнаментална стойност.При продаваните от въззиваемия спортни обувки ивицата не се свързва с определена търговска марка, а се възприема само като декоративен мотив, подчертаващ формата на изделието, като съчетанието с поставената отстрани и върху езика на обувките комбинирана търговска марка „М. С.“, която изрично сочи произхода на стоката от производителя, респ. от търговеца, изключва възможността за объркване на потребителите чрез въвеждането им в заблуждение относно тези обстоятелства.Ивицата, поставена върху продаваните от въззиваемия обувки се възприема като елемент от техния дизайн, по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за промишления дизайн- компонент от видимия външен вид на продукта или на част от него, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях а не като чужда- притежание на жалбоподателя търговска марка, още повече, че на подходящо място върху обувките въззиваемият е поставил знак, съдържащ словния и отчасти образния елемент на собствените му търговски марки (досежно специфичния шрифт на думите „М. С.“).Затова, поставената върху процесните обувки ивица не създава вероятност за объркване на потребителите, респ. за въвеждането им в заблуждение относно производителя или търговеца на стоките, върху които е поставена.В тази насока, въззивният съд възприема заключението на съдебно-марковата експертиза като компетентно изготвена, кореспондираща на данните по делото и неоспорена от жалбоподателя в о. с. з. на 5.03.2010 г. при приемане на заключението.Жалбоподателят не е поискал и разширяване състава на експертизата или извършване на повторна такава със същите задачи, ако е считал, че вещото лице П. е некомпетентно.Въззивният съд не споделя становището на жалбоподателя, че при търговските марки „с добра репутация“, каквито твърди, че са притежаваните от него такива, не е необходимо съществуването на вероятност за объркване на потребителите, а е достатъчно, поради степента на сходство между марката с добра репутация и знака, съответните потребители да свързват знака и марката.De lege lata нормата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО изисква съществуването на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, а известността на марката на територията на Република България, респ. възможността за увреждане на нейната репутация е относимо към хипотезата на т. 3 от с. чл.Неоснователни са доводите на въззивника, че фактите и обстоятелствата, за чието установяване е допусната експертизата могат да бъдат установени без специални знания.Вероятността за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на знака с марката, която е съществен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, не е чисто субективна категория, а представлява съвкупност от множество фактори, включително и обективно съществуващи такива, а именно : 1) степента на сходство и различие между регистрираната от жалбоподателя марка и използвания от въззиваемия визуален елемент; 2) степента на сходство и различие на стоките, върху които е поставен този образен елемент, доколкото по делото са налице данни, че произвежданите от „П. СЕ“ спортни обувки са адресирани към по-ограничен кръг от потребители, от тези, продавани от [фирма], които са предназначени за масова употреба, т. е., възможността за въвеждане на потребителите в заблуждение следва да се преценява и с оглед специфичните целеви групи, за които са предназначени стоките ; 3) комбинацията при продаваните от [фирма] обувки на сходния в определена степен образен елемент с други такива, които изрично ги разграничават от тези, обозначени с марката на жалбоподателя и служат като идентификация на техния производител, съответно търговец- в случая, това е словната част от регистрираните от [фирма] търговски марки, поставена върху външната странична част и върху езика на обувките; 4) преценка за цялостното възприемане на използваната в продаваните от въззиваемия обувки ивица, в смисъл, дали тя се възприема като възпроизвеждане на чужда търговска марка, или само като декоративен елемент, част от дизайнерското оформление на обувките.Изводите относно тези релевантни за предмета на спора обстоятелства не могат да бъдат направени единствено въз основа на субективното възприятие на членовете на съдебния състав, а изискват специални знания, с които съдът не разполага.Ето защо първоинстанционният съд не е нарушил процесуалните правила, в частност, нормата на чл. 202 от ГПК, като се е позовал на заключението на назначената по делото съдебно-маркова експертиза.Неотносимо към предмета на спора по настоящото дело е представеното пред настоящата инстанция решение № 210/5.07.2011 г. на Патентното ведомство на Република България, с което, на основание чл. 45. ал. 3 от ЗПД, е заличена регистрацията на промишлени дизайни № 3 и № 5 от дизайн с peг. № 4442 „Обувки, подметки“, с притежател И. Х. М..Производството по заличаване на регистрирания от дизайн е образувано по молба на ASICS C., Я., който е търговец, различен от жалбоподателя „П. СЕ“ и поради титулярството на по-ранно негово право върху друга търговска марка, различна от притежаваните ожт жалбоподателя такива, а именно търговска марка с peг. № 13314, фигуративна, регистрирана по национален ред (основание по чл. 29, ал. 2, т. 2 от ЗПД), както и поради наличието на регистриран дизайн, а не поради използването в заличения дизайн на елементи от търговската марка на „П. СЕ“, което дружество не е и страна в това административно производство.Не е налице и твърдяното от въззивника нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.Нормата урежда хипотеза, на използване в търговската дейност без съгласие на маркопритежателя на знак, който е 1) идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, 2) които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, 3) когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и 3) използването без основание на знака би довело до а) несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка б) или би ги увредило.Фактическият състав на това нарушение включва кумулативното наличие от една страна на положителната предпоставка- идентичност или сходство на знака на защитената марка с тази, използвана от ответника, но от друга- на отрицателна такава- липса на идентичност или сходство на стоките и услугите, неправомерно обозначавани от последния с този знак и тези, за които марката е регистрирана от нейния притежател.Увреждането в тази хипотеза произтича не от идентичността на стоките или услугите, за които се използва знакът на марката, а от възможността за несправедливо облагодетелстване на нарушителя от нейния отличителен характер или известността ѝ, или от опасността тя да бъде увредена (в която хипотеза предмет на защита е т. нар. репутация или реноме на марката).В случая обаче не е налице отрицателната предпоставка от фактическия състав на нарушението.Търговските марки на жалбоподателя са регистрирани за същия клас стоки, в който попадат и продаваните от въззиваемия [фирма] спортни обувки.Затова, при липсата на предвидената в хипотезата на правната норма отрицателна предпоставка, възможността за несправедливо облагодетелстване или опасността от увреждане на реномето ѝ, сами по себе си са ирелевантни досежно твърдяното нарушение по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.По горните съображения въззивната жалба против решението от 28.07.2010 г. е неоснователна.Неоснователна е и жалбата против решението на Софийския градски съд от 23.05.2012 г., с което е отхвърлена молбата на жалбоподателя „П. СЕ“ за допълване, по реда на чл. 250 от ГПК, на решението от 28.07.2010 г. В жалбата се твърди, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по предявения от жалбоподателя- ищец иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за установяване факта на нарушението по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО и по чл. 76, ал. 1, т. 2 за неговото преустановяване.
Този довод е неоснователен.Съгласно т. 18 от ТРОСГК № 1/2001 г., със сила на присъдено нещо се ползва само диспозитивът на решението, който съдържа констатация относно спорното материално право, въведено чрез основанието и петитума на иска като предмет на делото.Мотивите към решението, според чл. 236, ал. 2 от ГПК (чл. 189, ал. 2 ГПК-52 г.), не са част от него и нарушаването на изискването за мотивираност на съдебният акт не е равнозначно на липса на решение, а е основание за неговата отмяна като неправилно, при това, само ако изводите на въззивния съд не съвпадат с тези на първоинстанционния, т. е. мотивите са елемент, но не иманентна част от решението, поради което те не подлежат и на самостоятелно обжалване, в какъвто смисъл е и т. 18 от същия тълкувателен акт.По иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, съдът не е задължен даде правна квалификация на твърдяните от ищеца нарушения, като ги субсумира под някоя от хипотезите на чл. 13 от ЗМГО.Обстоятелството, че в случая той не е дал правна квалификация на нарушението, свързано с твърдяното несправедливо облагодетелстване на ответника от използване на търговската марка, евентуално, че е нанесъл вреда на нейния притежател, като такова по чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО, не е основание за допълване на решението.Това е така, тъй като в диспозитива на решението от 28.07.2010 г., който единствено е източник на силата на присъдено нещо на постановения съдебен акт, Софийският градски съд е отхвърлил изцяло иска за установяване факта на нарушението, без да сочи отделните нарушения, от което следва, че искът е отхвърлен на всички посочени в него основания, включително и на това по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.Липсата на мотиви в съобразителната част на решението, относими към фактическия състав на това нарушение не е основание за допълване на решението, а за неговата отмяна като неправилно, ако въззивният съд намери, че такова нарушение е налице.Въззивният съд съобрази също, че исковата молба не съдържа твърдения относно наличието на един от елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 13, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, а именно, разлика между класовете стоки, за които е регистрирана марката и тези, за които се използва от страна на ответника.
По изложените съображения обжалваните решения следва да бъдат потвърдени.Воден от изложените мотиви, Софийският апелативен съд, Търговско отделение, 3 състав
реши:
Потвърждава решения от 28.07.2010 г. и от 23.05.2012 г. на Софийския градски съд, VI т. о., 4 състав, постановени по т. д. № 2044/2008 г.осъжда, на основание чл. 78 от ГПК, „П. СЕ“ да заплати на [фирма] адвокатско възнаграждение по водене на делото във въззивната инстанция в размер на 2500 лв.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщаването му на страните чрез връчване на препис от него.
Председател :
Членове :