Links to the document (0) Links from the document (11) | Similiar cases

Решение № 191 от 1.04.2021 г. на САС по в. т. д. № 139/2021 г.

От друга страна правото върху марка е изключително. То се придобива чрез регистрация- Чл. 10 ЗМГО и включва според Чл. 13 от същия нормативен акт правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който е идентичен или сходен с неговия. [...] • Следователно, съдът следва да се съсредоточи само по въпросите дали е налице идентичност, респ. сходство между по- ранните търговски марки на ищеца и означенията на ответника, както правилно е процедирал и първостепенният съд. С нормата на чл. 13 ЗМГО(отм. ); е транспонирана разпоредбата на (89/104/Е. ), предвид на което и при прилагането на чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО следва да се бъде съобразено даденото от Съда на Европейския съюз задължително тълкуване относно смисъла, вложен в разпоредбата, съдържащо се в постановените от този съд актове. [...] • При липса на проведени твърдения или доказване на последната по-голяма отличителност на марката, следва да се приеме, че марката е с нормални отличителни характеристики. С решението е посочена константната практика на съда, че преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното/общо/ впечатление, което оставят марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване. [...] • Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в общата преценка на тази вероятност от объркване. [...] • Когато става въпрос за преценка на отличителния характер на елемент на комбинирана марка, се прилага същият критерий, така че следва да се прецени дали този елемент на марката е годен в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана марката, произхождат от определено предприятие. [...] • Отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува, само ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/ .[...]
Country Legal Domain Object of legal protection Outcome of the case Annotated Court Link to Source
Bulgarian Trademark and patents Trade marks Rejected claim(s) Annotated Апелативен съд - София https://legalacts.justice.bg
Решение № 191 гр. София, 31.03.2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на седемнадесети март, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател: Иван ИвановЧленове: Зорница ХайдуковаВалентин Бойкинов като разгледа докладваното от Валентин Бойкинов Въззивно търговско дело № 20211001000139 по описа за 2021 година Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК. С Решение № 260302 от 06.11.2020 г., постановено по търг. дело № 185/2020 г., Софийски градски съд, Търговско отделение, 20 състав са отхвърлени предявените от 'Лазер Център'ООД срещу И. Т. М. за искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО (отм.); за установяване факта на извършено нарушение на национална търговска комбинирана марка със словен елемент 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги в класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г., и национална търговска комбинирана марка със словен елемент 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги от класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г., и за осъждането му да преустанови нарушението, както и предявените срещу И. Т. М. и 'М. и Естетикс'ООД, искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (отм.); за присъждане на обезщетение за вреди от противоправното използване на горепосочените марки в размер на по 250 лв. за всяка марка и по отношение на всеки ответник. Срещу така постановеното решение е подадена въззивна жалба от 'Лазар Център'ООД, чрез процесуалния му представител адв. Ат. К., с която се обжалва първоинстанционното решение, като неправилнос искане да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което предявените искове да бъдат уважени,с присъждане на разноски,по съображения подробно изложени в жалбата.Извършена е размяна на книжата съгласно изискванията на чл. 263, ал. 1 ГПК, като по делото въззиваемите страни И. Т. М. и 'М. и Естетикс'ООД са депозирали отговор на въззивната жалба, с който се заявява становище за неоснователността на въззивната жалбапо съображения изложени в отговора.Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно изискванията на чл. 235 от ГПК във вр. с чл. 269 от ГПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Въззивната жалба е процесуално допустима – същата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, изхожда от легитимирана страна, имаща право и интерес от обжалване, насочена е срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на обжалване. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба на 'Лазер Център'ООД в която са изложени твърдения, че притежава права върху комбинирана марка със словен елемент 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги в класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г., и комбинирана марка със словен елемент 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги от класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г. Поддържа, че марките били регистрирани с цел юридическа защита на осъществяваната от него дейност, свързана с услугата 'лазерна епилация', която считано от 2009 г. се предлагала и чрез регистрирания от него домейн www. lazercentar. com. Ищецът сочи, че през 2018 г. ответникът И. М. недобросъвестно заявил за регистрация домейн www. lasercenter. bg, чиято словна част имала висока степен на сходство с тази на домейна на ищеца, както и със словната част на регистрираните от него марки. От своя страна ответникът 'М. и Естетикс'ООД използвал така регистрирания домейн в осъществяваната от него търговска дейност, което личало от изобразената в сайта търговска марка 'Лазерна епилация Пловдив', регистрирана от името на търговското дружество. Наред с това двамата ответници използвали израза 'laser center' и в социалната онлайн платформа 'Фейсбук', където рекламирали извършването на услуги, идентични с тези, за които са регистрирани процесните марки. Според ищеца с тези действия ответниците заблуждават потребителите относно действителния собственик на марките, а той търпи имуществени вреди, изразяващи се в пропуснати ползи от несключването на лицензионен договор с нарушителите за правомерното използване на марките. Поради изложеното ищецът моли съда да установи факта на нарушението на процесните марки, извършено от страна на ответника И. Т. М. и да го осъди да го преустанови, както и да осъди двамата ответници да му заплатят обезщетение за претърпените вреди, който иск предявява като частичен в размер от по 250 лв. за всяка марка и по отношение на всеки ответник. В срока за отговор на исковата молба ответниците И. Т. М. и 'М. и Естетикс'ООД са оспорили предявените обективно съединени искове като са изложили твърдения, че процесните марки са регистрирани в нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗМГО. Поддържали са, че словният елемент 'лазер център' е обичаен както в говоримия език, така и в търговската практика, свързана с предоставяне на услуги от вида на лазерната епилация, и е указание за техния вид. Това се доказвало и от обстоятелството, че са налице и други регистрирани търговски марки, включващи словосъчетанието 'laser center', което било видно от справка в Патентното ведомство. Ответниците отричат да е налице сходство и съответно опасност от объркване на потребителите относно притежанието на регистрираните марки и предоставяните от тях услуги, тъй като марките на ищеца били комбинирани и доминиращ бил несловният им елемент. Сочат също, че ищецът не е използвал марките си и не е довел с действията си до тяхната отличителност. Оспорват настъпването на вреди и техния размер, като твърдят, че не може да се претендира едновременно обезщетение за двете марки. С оглед на всичко изложено ответниците са поискали съдът да постанови решение, с което да отхвърли предявените обективно съединени искове като неоснователни и недоказани. За установено от фактическа страна, настоящият състав намира следното: Между страните не се спори, а и се установява от представения по делото и приет като доказателство документ на л. 8, че ищецът 'Лазер Център'ООД притежава права върху комбинирана марка със словен елемент 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги в класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г. Между страните не се спори, а и се установява от представения по делото и приет като доказателство документ на л. 9, че ищецът 'Лазер Център'ООД притежава права върху комбинирана марка със словен елемент 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги от класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г. Видно от представената по делото и приета като доказателство Справка от 'Регистър БГ'ЕООД на 31.07.2018 г. ответникът И. Т. М. е заявил за регистрация националния домейн www. lasercenter. bg, за която словна част ищецът твърди да имала висока степен на сходство с тази на домейна на ищеца, както и със словната част на регистрираните от него марки. Видно е също така от представения по делото и приет като доказателство документ на л. 12, че ответникът 'М. и Естетикс'ООД е ползвател на сайтът с домейн www. lasercenter. bg тъй като в същия е посочено, че е и ползвател на комбинирана търговска марка с наименование 'Лазерна епилация Пловдив', което обстоятелство е и видно от документа намиращ се на л. 14. Между страните не се спори, а и се установява, че ответниците са създали и две 'фейсбук' страници 'Лазерна епилация Пловдив- Ivan Malinov' и 'Malinovi laser center' като от последната е видно, че те използват наименованието 'laser Center', като между страните няма спор, че са рекламирани извършването на услуги, идентични с тези, за които са регистрирани процесните търговски марки. От приетата и неоспорена от страните съдебно-маркова експертиза се установява, че по – ранните марки на ищеца 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ и 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ се състоят от наименованията: Лазер Център/ Laser Center, изписани по специфичен начин с образен, фигуративен елемент- жена или 'фея' с крила. От друга страна, използваните от ответниците означения са домейн www. lasercenter. bg и изображенията, състоящи се от наименованията 'Malinovi laser center' и ML Malinovi Laser Center. Доколкото, според вещото лице, оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части или типични звукосъчетания в началото или в края на думата, означенията www. lasercenter. bg/домейна на ответника/ и: Лазер Център/ Laser Center- марките на ищеца, са фонетично сходни във висока степен. Означенията 'Malinovi laser center' и ML Malinovi Laser Center и Лазер Център/ Laser Center фонетично също са сходни като се вземе предвид съвпадението в частта Laser Center. Сходството според вещото лице е в средна степен, тъй като означенията, използвани от ответника започват с думата М. И/MALINOVI, която няма еквивалент в мерките на ищеца. По отношение на визуалното сходство се основава на визуалното въздействие на марките, определено от начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и др. и поради това според експерта означенията 'Malinovi laser center' и ML Malinovi Laser Center/използвани от ответника/ и Лазер Център/ Laser Center/марките на ищеца/ са визуално сходни в ниска степен, доколкото марките на ищеца имат специфични образни елементи, а именно: специфичен шрифт на изписване на словната част; характерна и отличителна фигуративна част, заемаща централно място в композицията на образа. В случая според вещото лице наличието на сходство се определя от съвпадението на словните елементи- Лазер Център/ Laser Center/марките на ищеца/ и Laser Center/използвани от ответника/, като степента е ниска поради визуалните различия в образните елементи на означенията. По отношение на преценката за смислово сходство, основаваща се на смисловото значение на думите, според вещото лице между марките на ищеца Лазер Център/ Laser Center и използваните от ответника словосъчетания Лазер Център и Laser Center е налице смислова идентичност, тъй като и двете словосъчетания имат смисъла на 'лазерен център'. На тази база вещото лице обобщава заключението си, че марките 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ и 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ и използваните от ответниците означения Malinovi laser center' и ML Malinovi Laser Center и Лазер Център/ Laser Center са сходни в средна степен, което се определя от сходството в словните елементи и съществуващите разлики във фигуративната част на марките на ищеца. Съгласно заключението на вещото лице визираните две марки и домейнът www. lasercenter. bg се отнасят до едни и същи услуги по международната Ницска класификация съгласно представените по делото данни и информация, а именно услуги, свързани с лазерна епилация и консултации в сферата на лазерната епилация. При така установената фактическа обстановка съдът намира следното от правна страна: При очертания от ищеца предмет на спора правилно според настоящия състав на съда първоинстанционният съд е дал правна квалификация на исковете като е подвел последните под нормите на чл. 76, ал. 1 ЗМГО(отм.); , вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГ0/отм/ доколкото ищеца твърди защита върху притежавани от него регистрирани търговски марки като към датата на която се твърди да е започнало процесното нарушение през месец юли 2018 г. приложим нормативен акт се явява ЗМГО(отм.); и с оглед принципа, че моментът на извършване на нарушението определя приложимото материално право и при липсата на изрична уредба в обратния смисъл предвидена в новоприетия нормативен акт, приложима ще бъде уредбата на отменения ЗМГО. Съгласно разпоредбата на Чл. 73, ал. 1, т. 1 от ЗМГО(отм.); нарушение на правото на регистрирана марка съставлява поставянето на марката върху материал, предназначен да се използва за етикетиране или опаковане на търговски книжа или за рекламиране на стоки или услуги, ако лицето, което извършва тези действия знае или има основание да счита, че поставянето на марката е без съгласието на притежателя.От друга страна правото върху марка е изключително. То се придобива чрез регистрация- Чл. 10 ЗМГО и включва според Чл. 13 от същия нормативен акт правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който е идентичен или сходен с неговия.В настоящия случай, както се установи от обсъдените по-горе писмени доказателства безспорно се установи, че ищецът 'Лазер Център'ООД притежава права върху комбинирана марка със словен елемент 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги в класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г., както и права върху комбинирана марка със словен елемент 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ, регистрирана на 22.01.2016 г. за услуги от класове 35, 37 и 44 от МКСУ със срок на закрила до 2024 г.Няма спор също така, а и от представените по делото и приети доказателства се установява, че двамата ответници използват съвместно домейн www. lasercenter. bg, както и фейсбук страница където с означенията Malinovi laser center' и ML Malinovi Laser Center и Лазер Център/ Laser Center рекламирати предоставяни услуги по извършването на козметичната дейност лазерна епилация за мъже и жени.Спорът между страните, съобразно възраженията на ответника по писмения му отговор, касае на първо място въпроса дали изобщо е налице отличителност на марката, както и дали ползваните знаци от ответника, са идентични или сходни с регистрираните порано национални търговски марки на ищеца, както и дали предвид последното сходство съществува вероятност от объркване на потребителите на услугите от този тип, която включва и възможност за свързване на знаците с марката на ищеца. Повдига се и въпроса от ответника за неизползване на марките от страна на ищеца, което според него представлява основание за незачитане правата на притежателя, вкл. и това да стане инцидентно в хода на настоящото производство по повод предявения установителен иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО(отм.); за установяване факта на нарушението.На първо място, настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на първата инстанция, че твърдението за неизползване на марките няма как да бъде съобразено в настоящото производствотъй като съгласно чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО(отм.); неизползването на марката по см. на чл. 19 ЗМГО(отм.); е основание за отмяна и заличаване на регистрацията й, т. е предполага наличието изричен и стабилизиран административен акт за заличаване правата на притежателя на марката поради неизползването й.Същият извод важи и по отношение на възражението на ответника за регистриране на марките в нарушение на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗМГО(отм.); - поради липсата на каквато и да била отличителност на словния елемент в двете търговски марки.Всички тези въпроси следва да бъдат решени в отделно нарочно административно по своя характер производство с участието на административния орган, който е регистрирал по ранните марки на ищеца и не могат да бъдат решавани инцидентно по повод на настоящия правен спор, освен в случаите при които е налице зачитане на влязло в сила решение на административния съд по заличаване на марките/чл. 302 ГПК/, какъвто безспорно не е настоящият.Следователно, съдът следва да се съсредоточи само по въпросите дали е налице идентичност, респ. сходство между по- ранните търговски марки на ищеца и означенията на ответника, както правилно е процедирал и първостепенният съд.С нормата на чл. 13 ЗМГО(отм.); е транспонирана разпоредбата на (89/104/Е.), предвид на което и при прилагането на чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО следва да се бъде съобразено даденото от Съда на Европейския съюз задължително тълкуване относно смисъла, вложен в разпоредбата, съдържащо се в постановените от този съд актове.В този смисъл е и съдебната практика по решение 121 от 16.12.2014 г. по т. д. 2718/2013 г., ТК, І TO на ВКС.С решение на СЕС по дело С-251/95 г. S. /P. на поставения въпрос по отправено до съда преюдициално запитване е отговорено, че вероятността от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е само по себе си достатъчна основа, за да обоснове извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на нормите на Директивата. Отговорът е обоснован с позоваване на константната практика на СЕС, че при извършване на преценка дали има опасност от объркване съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки/стоки оставят. Подчертано е, че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Прието е, че независимо от последното, отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/. С мотивите на решението е прието, че знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото. Изложен е извод, че колкото по отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е риска от объркване. При липса на проведени твърдения или доказване на последната по-голяма отличителност на марката, следва да се приеме, че марката е с нормални отличителни характеристики. С решението е посочена константната практика на съда, че преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното/общо/ впечатление, което оставят марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване. Изложено е становище, че средният потребител обикновено възприема марките като цяло и не извършва анализ на нейните различни детайли.Аналогична е и практиката на СЕС по решение на Общия съд от 25.03.2010 г. по присъединени дела Т-5/08- Т-7/08. С последното решение е възприето даденото тълкуване съгласно постоянната съдебна практика, че вероятност от объркване е вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произлизат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Според същата съдебна практика вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и стоки или услуги от съответните потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и това на посочените стоки или услуги (така Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — G. B. H. (G. B. H.), T-162/01, R., стр. II-2821, точки 30—ЗЗ и цитираната съдебна практика).Прието е, че общата преценка на вероятността от объркване, трябва да се основава върху създаденото от тях цялостно впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в общата преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните детайли (вж. Решение на Съда от 12 юни 2007 г. по дело СХВП/S., C-334/05 P, Сборник, стр. I-4529, точка 35 и цитираната съдебна практика).Прието е, че за да се прецени отличителният характер на дадена марка, следва да се извърши обща преценка за това дали марката е годна в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана, произхождат от определено предприятие и следователно да ги отличи от стоките и услугите на други предприятия (в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 22 юни 1999 г. по дело L. S. M., C-342/97, R., стр. I-3819, точка 22).Когато става въпрос за преценка на отличителния характер на елемент на комбинирана марка, се прилага същият критерий, така че следва да се прецени дали този елемент на марката е годен в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана марката, произхождат от определено предприятие. С решението е прието и, че отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, които трябва да се вземат предвид, за да се прецени вероятността от объркване (Решение на Първоинстанционния съд от 16 март 2005 г. по дело L’Orйal/СХВП — R. (F. A.), T-112/03, R., стр. II-949, точка 61 и Решение на Първоинстанционния съд от 13 декември 2007 г. по дело Xentral/СХВП — P. jaunes (PAGESJAUNES. COM), T-134/06, Сборник, стр. II-5213, точка 70, вж. също в този смисъл по аналогия Решение на Съда от 29 септември 1998 г. по дело C., C-39/97, R., стр. I-5507, точка 24).При съобразяване на дадените разрешения по цитираната непротиворечива практика на СЕС, задължителна и за настоящия състав на съда, съдът приема, че на първо място следва да извърши преценка за наличието на идентичност или сходство между процесните марки.Видно от регистрираните изображения на марките на ищеца и представения снимков материал на ползваните от ответника знаци същите не са идентични, в който смисъл е и заключението на вещото лице по приетата и неоспорена съдебно-маркова експертиза. Спор в тази насока не се поддържа и от жалбоподателя.При преценка наличието на сходство в марките съдът съобразява разясненията по горецитираната практика, че при извършване на преценка дали има сходство съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки оставят и че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното триизмерно оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува, само ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/.Настоящият състав на съда съобразявайки разрешението по така цитираната съдебна практика приема, че следва да кредитира изводите на приетата по делото съдебно-маркова експертиза с формирания в нея извод, че е налице единствено фонетично сходство между марките на ищеца и сравняваните с тях означения използвани от ответниците- във висока степен в словната част на марките на ищеца и използвания от ответника домейн www. lasercenter. bg и в средна степен по отношение на означенията 'Malinovi laser center' и ML Malinovi Laser Center и Лазер Център/ Laser Center.Те са безспорно фонетично сходни и близостта им се основава на общото звучене, определено от дължината на думите, взаимното разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, както и наличието на характерни особености на еднакви части или типични звукосъчетания в началото или в края на думата, като по отношение на означенията, съдържащи израза М. И/MALINOVI, следва да се държи сметка и на обстоятелството, че тези изрази нямат еквивалент в марките на ищеца.По отношение обаче на преценката за наличието на визуално сходство следва да се държи сметка на това, че е налице и един изключително специфичен фигуративен елемент при всяка от марките на ищеца- изрисуван образен, фигуративен елемент на жена или 'фея' с криле, както и на един изключително красив и сложен за изпълнение ръкопис в словната част на марката, които отлики са констатирани от СМЕ и са дали повод на вещото лице да заключи, че между сравняваните образци е налице изключително ниска степен на сходство във визуално отношение.В този смисъл и приетият подход от вещото лице при изследване на визуалното и концептуално сходство на марките и знаците на ответника в тяхната цялост е правилният и съответен на практиката на СЕС и се възприема от настоящият състав на съда.Описаните по-горе специфични отличителни белези придават ясно отличима визия на триизмерните марки на ищеца, а точно те не се откриват в използваните от ответника образци. Точно тези фигуративни елементи могат да бъдат разпознати от потребителите като имащи конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде приета само ако те съществуваха в означенията на ответника, а такова използване в случая не е налице.По мнение на съда предвид наличието на характерните фигуративни елементи на жена/фея, навяващи на асоциации за виталност, красота и финес, жизненост и бодрост, не е налице и концептуално сходство между по ранната марка на ищеца и словните означения на ответника, които всъщност представляват само реклама на услуги по премахване на нежелано окосмяване както при жени, така и при мъже.Действително такъв извод не следва изрично от заключението на вещото лице, но той следва логично предвид констатациите му за слабо визуално сходство между сравняваните образци дължащо се именно на фигуративната част на марките на ищеца.Същевременно правилни са и заслужава да бъдат споделени изводите на първата инстанция за това, че въпреки сходството във фонетично отношение между сравняваните образци, ищецът като притежател на марката не може да забрани на ответника да използва словния елемент въпреки наличието на фонетично сходство между тях предвид наличието на хипотезата на чл. 14, т. 2 от ЗМГО(отм.);.Това е така, защото словният елемент на процесните търговски марки Лазер Център и Laser Center е станал обичаен както в говоримия език, така и установената търговска практика, като той указва само вида на услугите и техните характеристики/т. нар. описателни марки/.По този начин използването от трети лица само на словния елемент на марките – както е сторено и в настоящия случай, по никакъв начин не би довело до нарушаване правата на притежателя върху самите търговски марки.Това използване е търпимо по см. на цитираната разпоредба- да се приеме противното като под предлог защита правата на интелектуална собственост/ в широкия смисъл на понятието/ се забрани на всички останали доставчици на услуги от този клас да използват израза 'лазерна епилация' при рекламата на услугите си, ще означава да се ограничи несъразмерно по един непозволен и недопустим начин свободата на конкуренция между отделните частноправни субекти в съществуващия пазарен ред.Следователно няма да е налице и опасност от объркване на потребителите,доколкото с оглед горепосочените отличителни отлики във фигуративната част и позволено по см. на чл. 14, т. 2 от ЗМГО(отм.); свободно ползване на словната част на марките на ищеца, впечатлението, което ще остава у средния потребител, не би могло да доведе до тяхното объркване и свързването на знаците на ответника с марките на ищеца, както и изводът, че услугите по лазерна епилация се предлагат от един и същи търговец или свързани лица.Предвид изложеното по-горе следва да се приеме, че ищецът не доказа безспорно факта на извършените от ответника нарушения на правата му върху притежаваните от него търговски марки 'Лазер Център', рег. № 92715 на ПВ и 'Laser Center', рег. № 92716 на ПВ, поради което и предявеният от него иск с правно основание Чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за защита на правата му правилно е бил отхвърлен от първата инстанция като неоснователен.С оглед акцесорния им характери с оглед изхода на делото по главния иск като неоснователниследва да бъдат отхвърлени и искът с правно основание Чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО(отм.); за осъждане на ответника да преустанови ползването на знаците, както и осъдителния иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО(отм.);Предвид изложеното и поради съвпадение в крайните изводи на двете инстанции, обжалваното Решение следва да бъде потвърдено, а въззивната жалба на 'Лазер Център'ООД– оставена без уважение като неоснователна.На основание чл. 78, ал. 3 ГПК и с оглед на направеното искане въззивникът следва да бъде осъден да заплати на всеки от двамата въззиваеми по 720 лева, представляващи разноски за заплатено адвокатско възнаграждение по въззивното производство.Воден от горното, Софийски апелативен съд РЕШИ: ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260302 от 06.11.2020 г., постановено по търг. дело № 185/2020 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, 20 с-в.ОСЪЖДА 'Лазер Център'ООД, ЕИК 200511580 да заплати на И. Т. М., ЕГН ********** и на 'М. и Естетикс'ООД, ЕИК 204499015 на осн. чл. 78, ал. 3 от ГПК по 720 лева, представляващи разноски за заплатено адвокатско възнаграждение по въззивното производство. Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от връчването му на страните. Председател: Членове: