Решение №2168 от 17.11.2016 г. на САС по т.д. №4288/2015 г.
Решение
№ 2168
гр. София, 17.11.2016 г.
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ 5 състав в публичното заседание на двадесет и девети март през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВО ДИМИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: Н. МЕТАНОВ
Д. М.
при участието на секретаря И. М., като разгледа докладваното от съдия М. в. т. д. № 4288 по описа за 2015 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивни жалби на [фирма], [фирма] и М. Б.-К., всички чрез адв. К. М. и адв. Т. Д. от САК, против Решение № 1229/27.07.2015 г, по т. д. № 1347/2013 г. по описа на СГС, ТО-7 състав.
С обжалваното решение е прието за установено по отношение на жалбоподателите факта на нарушение от тяхна страна на изключителното право на ищеца [фирма] върху регистрирана словна марка за услуги “О. ф.” с рег. № 63942, изразяващо се в използването й в публицистичното предаване “ф.”, излъчвано в телевизионната програма на ответника [фирма], без съгласието на правопритежателя на марката, както и са осъдени ответниците да преустановят нарушението на изключителните права на [фирма] върху посочената словна марка.
Във въззивната жалба на [фирма] и [фирма] се поддържа възражението за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Релевантните за спора факти не били възприети и обсъдени от първоинстанционния съд.Не се оспорвал факта на притежание от ищеца на процесната марка, но се възразява относно приетото от съда сходство, водещо до вероятност от объркване на потребителите.В мотивите на обжалваното решение липсвало произнасяне по отношение на действията на втория и третия ответник като основание предявените искове да бъдат уважени и спрямо тях.Според жалбоподателите предявените искове са неоснователни, не само поради липсата на виновно поведение в тази хипотеза на особен деликт, но и поради факта, че към момента на подаване на исковата молба предаване с наименование “ф.” не се излъчвало.Поради това липсвал правен интерес от предявяване на процесните искове.Не се оспорва твърдението на ищеца, че са излъчени предавания на датите: 10.02.2013, 17.02.2013, 24.02.2013, 03.03.2013, но се възразява относно обстоятелството, че са излъчвани предавания след последната дата въобще.На следващо място се твърди, че процесната марка на ищеца е словна и обемът на защита се простира единствено по отношение на словосъчетанието “О. ф.”, но не и по отношение на използвания от ответниците знак “ф.”.Не съществувала опасност от объркване за потребителите, тъй като словосъчетанието не било сходно с използвания знак.Словната марка нямала изображение, специфичен шрифт, и разположение на графичните елементи, поради което не можело да има нарушение върху право, което ищецът не притежава.Търговската марка представлявала единство от знак и свързаните с него услуги, като забраната за третите лица да използват марката било по отношение на регистрираните съответно услуги.В този смисъл, с оглед регистрацията на марката, единствено релевантни в случая били услугите в клас 35- реклама, клас 38-темекомуникации и клас 41- развлечение, спортна и културна дейност.Дейността на втория ответник [фирма] не попадала в обхвата на закрила на марката, доколкото дружеството извършвало продуцентска дейност, въз основа на договор и съответно той не носел отговорност.Въззивните жалбоподатели считат, че никой от тях не е осъществил състава на нарушение върху притежаваната от ищеца търговска марка.Поддържа се твърдението, че потребител по смисъла на ЗМГО е първия ответник - [фирма], а не зрителите на ТВ 7, тъй като те не заплащали за предаването.Съответно, телевизионният зрител нямал правата на купува и не можел да прави избор на продукт, който да закупи. Той имал единствено възможността да избере да гледа или не едно предаване, но не е заплатил за самия продукт.На следващо място въззивните жалбоподатели твърдят, че липсва сходство от визуален, смислов и фонетичен характер между марката “О. ф.” и използвания знак “ф.”, като се излагат подробни съображения относно изводите в приетите заключения на съдебно-марковите експертизи, приети в първоинстанционното производство.Твърди се, че обжлваното решение е основано на погрешни и немотивирани заключения, като се излага анализ на релевантните елементи, определящи липсата на сходство в случая. Част от допуснатите от вещите лица нарушения били: неправилно определяне на релевантния кръг потребители на процесната марка; неправилна квалификация на вниманието на релевантния потребител, неправилно и недопустимо определяне на доминиращ елемент в състава на словна марка, недопустимо и неправилно разделяне на словна марка на части и неправилно приложение на принципа на преценката й в цялост и във вида, в който е регистрирана; неправилна преценка на визуалното сходство на словна марка, базирано на наличието на главни букви; неправилна оценка на началната част на процесната словна марка и значението й за крайния извод за наличието на сходство; противоречива интерпретация на комбинирания знак ф. във визуален и смислов аспект.Жалбоподателите настояват, че не била спазена методологията за преценка на вероятността за объркване- вещите лица не следвали правилно последователността на етапите за преценка.В обжалваното решение дори липсвал такъв анализ- съдът просто възприел мотивите и заключенията на вещите лица.Оспорват и изводите относно факта дали зрителите са с обичайно занижено внимание и съответно дали биха разграничили предаване с наименование “О. ф.” или с наименование “ф.”.Заключението, че се касае за идентичност на предлаганата услуга- телевизионно предаване, с услугата “развлечение и културна дейност”, било неправилно.Тримата ответници имали различна дейност, но съдът не разграничил дейностите на всеки от тях.Въззивните жалбоподатели считат, че кредитирането на необсновани и неправилни заключение води съответно до неправилно и незаконосъобразно решение.В подкрепа на последното твърдение се излага и аргумента за липса на доклад по делото, доколкото на страните не били дадени указания, не били посочени за кои обстоятелства не се сочат доказателства и не е определена доказателствената тежест.Въз основа на така изложените доводи, въззивните жалбоподатели настояват да се отмени обжалваното решение и да се постанови друго, с което да се отхвърлят предявените искове.Във въззивната жалба на М. К. Б., подадена чрез адв. А. Д. от САК, се настоява въззивният съд да отмени процесното решение на СГ и вместо него да се постанови друго, с което предявените искове за установяване на нарушение върху регистрираната словна марка “О. ф.” и за преустановяване на нарушението, се отхвърлят по отношение на ответника М. Б. като неоснователни и недоказани.Претендира се и присъждането на съдебни разноски. Въззивният жалбоподател е изложил изцяло идентични на заявените в жалбата на [фирма] и [фирма] възражения и аргументи. Обжалваното решение било порочно и защото по отношение на третия ответник не се основавало на събрани по делото доказателства.
Ответникът по въззивните жалби - [фирма], чрез адв. Ч. и адв. П. А. от САК, в писмения си отговор е заявил, че оспорва същите и ги счита за неоснователни. По делото бил приет като доказателство на магнитен носител запис на предаването „ф.', от чието съдържание се установявало, че третият ответник не само анонсира предаването, но е и негов водещ при едновременно афиширане на нарушаващия знак.От представения по делото договор от 30.01.2013 г. за създаване на телевизионни предавания, сключен между първия и втория ответник /чл. 1, ал. 21 се установявало също така, че вторият ответник е поел задължение да ангажира като водещ и като лице на предаванията си третия ответник.Предвид факта, че последният в качеството си и на едноличен собственик на капитала и управител на втория ответник е бил наясно със съдържанието и визията на предаването, а именно, че използваният знак се показва през време на предаването и се асоциира с водещия и самото предаване, то несъмнено било налице нарушение от негова страна на правата на ищеца.Според МКСУ, предмет на закрила в клас 41 били и репортерските услуги, както и информационните услуги в областта на развлеченията.В качеството си на водещ, третият ответник обозначавал себе си като репортер и предоставял информационни услуги в областта на развлеченията, с нарушаващия знак.Потребители на тези услуги в качеството си на ползващи се от цялото предаване, били телевизионните зрители, защото именно към тяхното внимание била насочена репортерската услуга.На следващо място се възразява срещу твърдението за отрицателния факт, че предаването не се излъчва към момента на подаване на исковата молба и към момента на постановяване на съдебното решение, поради което този факт не бил предмет на делото, съответно събиране на доказателства не било провеждано в тази насока.В производството не било спорно, че предаването се излъчва.Неоснователно се твърдяло и отсъствие на вина.Съобразно чл. 76 г от ЗМГО вината се предполага до доказване на противното. Несъменно, според въззиваемия, първия и втория ответник и лица наети от тях, са използвали нарушаващия знак в търговската си дейност. /Решение № 6 от 1.04.2010 г. на ВКС по т. д. № 451/2009 г., I т. о., ТК/. В този смисъл не е било в тежест на ищеца да установява тази вина.Независимо от това, от клаузата на чл. 29 на договора между първия и втория ответник се установявало наличие на умисъл.Неоснователно било, според въззиваемия, и оплакването, че процесната словна марка може да бъде обект на закрила само като словосъчетание.Предмет на изследване и от съда, и от експертизите, били три критерия за определяне на сходство - фонетично, смислово и визуално сходство, като е отчетено за най - ниско визуалното сходство между марката, предмет на закрила, и нарушаващия знак. Прието било, че смисловото сходство идва не от семантиката на думите, а от способността една марка да бъде асоциирана с определена услуга и посредством визуализацията й. Затова, според ответника по жалбата, изследването на допълнителни знаци, които не са обект на закрила /червената петолъчка при нарушаващия знак/, придавали смисъл на съществителното „ф.', асоциирайки го с революция и антифашистко движение и били от значение за асоциирането на марката с предаването.На следващо място въззиваемата страна намира, че неоснователно е и оплакването, че потребител на предаването бил първият ответник, а не телевизионният зрител, тъй като същият не заплащал за него и не го избира.Потребителят не заплащал пряко на доставчика на медийните услуги, а на предприятието, което предоставя електронни съобщителни услуги по разпространение на съответната телевизионна програма. Гледаемостта на предаването била свързана с определяне на неговия рейтинг, а от там обема и стойността на рекламите, които го съпътстват. В този смисъл потребителят избирал предаването, което да гледа.В отговора на въззивните жалби се оспорва и направената от жалбоподателите критика на съдебно - марковите експертизи.Счита се, че след като ответниците нито са оспорили тройната експертиза, нито са поискали извършване на повторна, то възраженията им биха имали смисъл само с оглед допускане на нова съдебно-маркова експертиза.Евентуално сочи, че оплакванията са неоснователни.И трите вещи лица използвали една и съща методология за определяне на сходство, като различията между особеното мнение на в. л. П. и основното заключение били по отношения изводите за отделните видове сходства. Методически правила на Патентното ведомство или указания на ОХИМ нямали характер на нормативен акт, нито на обвързваща съда практика. Заключениета на експертизите изследвали и трите вида сходство и въз основа на трите вида правели извод за вероятност от объркване на потребителите. Изследването по всеки един от критериите било направено в цялост.Въззиваемият счита, че изводите на експертизите по отношение на релевантните потребители са обосновани.Критерият за възможност за объркване на зрителите бил ясно посочен - професионална ангажираност при гледане на предавания. Обосноваността на заключенията не можело да бъде разколебана от това, че първо определят кръга на релевантните потребители, а след това изследват сходство между марката и нарушаващия знак.Въз основа на подробно изложените аргументи, възизваемият [фирма] е претендирал от въззивния съд да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно.Софийският апелативен съд, ТО-5 състав, намира, че разглежданите въззивни жалби са процесуално допустими- подадена са от надлежни страни, в законоустановения срок, против допустим и подлежащ на обжалване съдебен акт.
При обсъждане на основателността на жалбите въззивният съд установява следното:
Производството по т. д. № 1347/2013 г. по описа на СГС, ТО-3 състав, е образувано по обективно съединени искове с правно основание чл. 76,ал. 1,т. 1 и чл. 76,ал. 1,т. 2 от ЗМГО, предявени от [фирма] срещу [фирма], [фирма] и М. К. Б./К./- за установяване факта на нарушение от страна на ответниците на регистрираната от ищеца търговска словна марка “О. ф.” с рег. № 63942 на ПВ; да се осъдят ответниците да преустановят констатираното нарушение и да се постанови за сметка на всеки от нарушителите разгласяването на диспозитива на решението.
В обстоятелствената част на исковата молба ищецът твърди, че е продуцент на телевизионни предавания и като такъв бил страна по договори с [фирма]- сега [фирма], с които предоставял изключителни права на „Н. ТВ' за национално ефирно, кабелно и сателитно излъчване на телевизионно предаване с наименование „О. ф.'. Последният от договорите бил със срок на действие до 31.07.2014 год.. За подготовката на предаването ищецът сключил на 01.03.2010 год. договор с втория ответник [фирма], а от своя страна последният се задължил да извършва за срока на договора всички необходими действия при създаването на предаването във всичките му етапи. С анекс срокът на този договор бил продължен до 15.07.2013 год.. Ищецът сключил още два договора с М. К. Б./К./- единият в качеството му на сценарист и автор на текстове, по силата на който последният отстъпил използването на авторските си права, и вторият, с който третият ответник се задължавал да участва като водещ на предаването и в написване на сценария. По визираните договори [фирма] запазило правата си върху обектите на интелектуална собственост, използване в предаването, включително върху марката си „О. ф.'.
Ищецът твърди също, че предаването „О. ф.' с продуцент [фирма] било излъчвано от 2009 год. до 23.02.2013 год. като част от програмата на лицензирания телевизионен оператор и доставчик на медийни услуги по смисъла на ЗРТ- [фирма]. Във всеки излъчен брой на предаването, а също и в ежедневните анонси на предстоящ следващ брой, то се индивидуализирало с еднакъв шрифт като неизменен графичен знак.
Ищцовото дружество твърди, че е притежател на правата върху словната марка за услуги със същото наименование и с изображение, индивидуализирано в свидетелството за регистрацията й, със специфичен шрифт и разположение на графичните елементи. Марката била регистрирана на 12.03.2008 год. с рег. № 63942, със срок на действие до 29.03.2016 год., за класове 35,38 и 41 според МКСУ.
Ответникът [фирма] бил доставчик на медийни услуги по смисъла на чл. 2, ал. 1, вр. с ал. 2 от ЗРТ, както и доставчик на медийни услуги и телевизионен оператор по смисъла на чл. 4, ал. 1, и ал. 2 от ЗРТ, като програмата му включвала аудио-визуално предаване с публицистичен характер, наименувано „ф.'. В това предаване се използвал знак, сходен с марката на ищеца, за обозначаване на самото предаване. Освен това, то било със съвпадащи концепция и референтна аудитория с аналогичното предаване „О. ф.', чийто продуцент бил ищеца. Според ищеца, ответниците- първият като доставчик на медийни услуги, а вторият като афиширан продуцент на предаването „ф.', използвали по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 2 и т. З от ЗМГО в търговската си дейност съществената част от марката на ищеца-съществителното „ф.'. Тя определяла смисъла и съдържанието на продукта. Използването от първия ответник се изразявало в излъчването на предаването „ф.' и неговото рекламиране и анонсиране като част от предлаганите и предоставяните медийни услуги. Използването от втория ответник на тази част от марката се състояло в предлагането и предоставянето на продуцентска услуга, свързана със създаването на предаването, обозначавано с тази марка. Налице било нарушение от страна и на третия ответник, който предлагал и предоставял услуга по писането на сценарии, предоставянето на репортерски услуги и услуги на водещ в предаване, афиширано с частта от марката- „ф.'.
Сочи се, че графично знакът, използван от ответниците в предаването „ф.' в рекламите и анонсите за него, не се отличавал от този, използван от ищеца. Така се обозначавали услуги, идентични или сходни с услуги, за които била регистрирана марката на ищеца. Съществувала вероятност от заблуда на потребителите относно носителя на правата, продуцента на предаването и неговите качества. Създадена била възможност знакът да бъде свързан с марката. З. било пряко и налагало впечатление за значително сходство.
В исковата молба се поддържа твърдението, че ищецът не е давал съгласие да се използва марката му или на сходен знак от нея в предаването „ф.' на ТВ 7 на нито един от ответниците.
Въз основа на изложените твърдения и доводи, ищецът поддържа да се постанови решение, с което да се уважат предявените искове.
Ответниците [фирма], [фирма] и М. Б./К./ са оспорили изцяло исковете, като са изложили насрещни доводи и възражения.
Според ответната страна, нарушението на права върху търговската марка не може да произтича от договор и по характера си не представлява облигационно задължение. Договорите на ищеца били абсолютно неотносими към твърдяното нарушение.
Марката на ищеца била словна, а словната марка предоставяла защита единствено върху определен словен елемент, съответно обемът на правата, който можел да се защитава, се ограничавал единствено до словосъчетанието „отечествен ф.'. Твърдят, че не е налице „използване' по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗМГО, както и че използваният от тях знак не е сходен на марката на ищеца. В отговора си ответниците молят да бъде постановено решение, с което предявените срещу тях искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.
В обжалваното решение на СГС е прието, че предявените искове са основателни и доказани. От заключенията на вещите лица-единична и тройна съдебно-маркова експертиза, се установявало по безспорен начин наличието на сходство между сравняваните два знака, което сходство е от такъв характер, че да може да доведе до пряко объркване на потребителите между марката и използвания от ответника знак. За да кредитира двете заключения, като игнорира особеното мнение на вещото лице П., съдът се е основал на изводите на двете вещи лица за наличие на смислово сходство между по-ранната марка на ищеца и знакът на ответника, произтичащо от общата между тях дума ф., която при марката на ищеца е съществителното и думата, чрез което се изразява самото послание на изречението, а съобразно граматическите правила на българския език точно съществителните били тези, които определят крайния смисъл на изречението. В случая определението „отечествен' било прилагателно и като такова то само определяло характеристиката на съществителното в изречението- дали става дума за ляв, десен, отечествен, национален и т. н. ф.. Тоест определящо за смисловото сходство е не началната част на изречението- „отечествен', както се поддържало от ответниците, а от думата „ф.', която се срещала и при двата знака и която имала отличителен характер. Макар и думата „отечествен' в словосъчетанието „О. ф.' да представлявала доминиращ словен елемент тъй като е по-дълъг и отчасти поради това, че се намира в началото на изречението, не тази дума определяла смисъла на самото словосъчетание, чрез което се изразява посланието на марката. Според СГС, такъв отличителен характер имала думата „ф.”, защото е съществително, а според правилата на българския език съществителните били тези, които изразяват крайното послание, такова каквото е -„О. ф.'; „П. ф.', „Д. ф.', „Н. ф.'; „Е. ф.' и т. н..
Възприемайки изводите на вещите лица Ш. и П., първоинстанционният съд е приел, че съществителното “ф.” носи посланието на марката. Определението „О.' давало характеристика на самото съществително, която обаче винаги си оставало определящо в структурата на самото изречение. Думата ф. и в двата сравнявани словни елементи била отличителният елемент, дължащо се на удареното буквосъчетание РО. Като е възприел извода, че общото впечатление от марката на ищеца „О. ф.' и нарушаващият знак „ф.' в тяхната цялост, е сходно до степен да се объркат потребителите, съдът е счел, че твърденията на ищеца са доказани. Независимо от известното визуално различие между двата сравнявани знака, дължащо се на по-голямата дължина на марката, не можело да се преодолеят основните сходства във фонетиката и семантиката на сравняваните знаци по отношение на услугите им. СГС не е кредитирал особеното мнение на вещото лице П., доколкото в него липсвало обсъждане на сходството в услугите, поради което констатираните сходства във фонетично и смислово отношение и извода а експерта, че не са в състояние да объркат потребителите, не кореспондирало с изводите му констативно-съобразителната част на особеното мнение.
Възприемайки изводите на мнозинството от вещите лице, съдът е приел, че между марката на ищеца и използвания от ответниците знак общото сходство е такова, че у потребителите на предлаганите услуги, се създавало впечатление за техен общ и единен произход и това впечатление не можело да се повлияе от разликата в детайлите на знака на ответника. След като ищецът не е давал съгласието си ответниците да използват неговия знак, било налице „използване' по смисъла на чл. 13, ал. 2,т. 1 и т. 2 от ЗМГО- използване на знака върху специфични по характера си услуги- телевизионни предавания и предлагането на услугите с този знак на телевизионния пазар.
Въз основа на изложените доводи СГС е уважил предявените искове изцяло, като е приел за установено по отношение на ответниците факта на нарушението от тяхна страна на изключителното право на [фирма] върху регистрираната словна марка за услуги “О. ф.” с рег. № 63942, изразяващо се в използването й в тв предаване “ф.”, излъчено в тв програма на [фирма], без съгласието на правопритежателя, и осъдил е ответниците да преустановят констатираното нарушение.
Въз основа на събраните по делото доказателства, преценени и съобразно становищата на страните, безпротиворечиво се установяват следните релевантни за спора факти:
Безспорно е, че [фирма] е заявил и регистрирал словна марка “О. ф.”, с peг. № 63942 и срок на действие на регистрацията до 29.03.2016 год., съгласно Свидетелство за регистрация от 17.03.2008 год., издадено от Патентното ведомство на Р България. Марката е регистрирана за класове: 35- реклама; 38- телекомуникации; 41-развлечение, спортна и културна дейност.
Ответниците не са оспорили твърденията на ищеца, подкрепени със съответни писмени доказателства /договори за предоставяне на изключителни права за излъчване на предаването “О. ф.” -стр. 33 с. д., договор между ищеца и втория ответник от 01.03.2010 г.-стр. 53 с. д. и между ищеца и третия ответник-стр. 59 с. д./, че в исковия период, по поръчка на [фирма], [фирма] е осигурил цялостното създаване на тв предаване “О. ф.”, а третият ответник като автор на така създадените аудио-визуални предавания /автор на текстовете и сценария/ е отстъпил изключителни права на ищеца да използва за срок от 10 години тези произведения срещу заплащане. Безспорно е, че третият ответник- М. К. Б. /К./, е участвал в създаването на процесните произведения и като артист-изпълнител /водещ/ в заснемането на предаването, и е отстъпил правата си на артист-изпълнител на [фирма].
От приетите по делото съдебно-маркови експертизи се установява следното:
В заключението си от 14.02.2014 г. вещото лице В. Ш. сочи, че услугите в клас 41 от МКСУ - „развлечение и културна дейност', за които е регистрирана марката на ищеца, и услугата „телевизионно предаване', която се извършва от ответника [фирма], съгласно марковата практика, са идентични. В клас 41 се включват: услуги, които имат за основна цел развлечение, забавление или почивка на хора; представяне на произведения на изобразителното изкуство или литература на обществеността за културни и образователни цели. Експертът е констатирал, че под № 410026 МКСУ е записана и услугата “телевизионни програми” и № 410089- “писане на сценарии”. Оттук е направен и извода, че последните две услуги имат идентично съдържание на услугите “развлечение и културна дейност”. Анализиран по отношение на релевантния въпрос за сходство е и критерия относно кръга потребители на тези услуги. Прието е, че тези дейности имат едни и същи крайни потребители- телевизионните зрители, които според вещото лице представляват ординерни потребители. Те имат по-занижено внимание, за което е необходимо по-ниска степен на сходство между знаците, за да се объркат.
По въпроса за степента на сходство на регистрираната марка и използвания знак от ответниците, вещото лице Ш. е приела, че съществено е сравнението във фонетичен, смислов и визуален аспект, като се отчита значението на доминиращия и на отличителния елемент в марката. Според него, в случая доминиращ елемент в марката е думата “О.”, защото е по-дълга и е в началото на марката. Отличителен елемент в марката е думата “ф.”, тъй като е съществително и носи семантиката и посланието на марката.
Във фонетично отношение сравняваните словни елементи са сходни в по-висока степен за разлика от визуалнотото- поради различния начин на изписване на думата “ф.”. По-ранната марка е дълга, тъй като се състои от две отделни думи и общо пет срички. Нарушаващият знак се състои от една дума ф., съответно с една сричка и следователно е по-къс от словната част на марката. Думата ф. и в двата сравнявани словни елементи е отличителния елемент, той е много звучно слово, дължащо се на удареното буквосъчетание РО.
Визуално знаците са сходни в по-ниска степен, тъй като отличителният елемент и при двата знака- словото ф. е изписано по различен начин и в марката има допълнително слово, което доминира в нея. Изписването и при двата вида сравнявани знака е с главни букви и сан-серифен шрифт. Ч. цвят при знака само подчертава по-силно отличителността на словото, без да го прави различно. При марката има допълнителна дума О., а при нарушаващия знак е сложена червена звездичка над последната буква Т и цялата дума ф. е подчертана с две черти.
В смислово отношение сходството е в много висока степен поради факта, че определителната част “отечествен”, свързващ марката с обществено-политическа организация в България в периода 1944-1990 г. кореспондира поставената червена петолъчка в знака “ф.” и неговото оцветяване в червено. “ф.” е по-широко понятие и носи посланието. Съдебният експерт е счел, че общото впечатление при сравнението е за наличие на сходство в достатъчно висока степен, за да има объркване у потребителите по отношение на произхода.
В заключението на приетата по делото тройна съдебно-маркова експертиза, изготвена от вещите лица В. Ш., В. П. П. и В. А. П., експертите Ш. и П. застъпват становището на единичната експертиза, че е налице значително сходство между притежаваната от [фирма] марка „О. ф.' и наименованието на предаването „ф.'. Съображенията им се градят на изводите за наличие на фонетично сходство на двата сравнявани словни елемента. По-ранната марка е дълга, тъй като се състои от две отделни думи и общо пет срички. Нарушаващият знак се състои от една дума ф., съответно с една сричка и следователно е по-къс от словната част на марката. Думата “ф.” е отличителният елемент и в двата елемента, той има много звучен характер, дължащ се на удареното буквосъчетание “РО”. Според вещите лица, визуално знаците са с по-ниско сходство, но смислово сходството е във висока степен, дължащо се на думата “ф.”, която е съществително и носи посланието на марката. Мнозинството от експертите поддържат извода, че общото впечатление между двата сравнявани знака е такова, че те са сходни, и то до степен да се объркат потребителите. Съществуващото известно визуално различие между двата знака, дължащо се на по-голямата дължина на марката, според двете вещи лица не е достатъчно, за да се преодолеят основните сходства във фонетиката и семантиката на сравняваните знаци по отношение на услугите им.
Вещото лице В. П. не е споделил изложеното по-горе заключение, като в депозираното от него особено мнение се сочи, че между двата сравнявани знака действително има известно сходство, породено от идентичната словна част ф., но то е достатъчно ниско, за да може да породи объркване на потребителите или да ги накара да направят връзка за единен произход. Според него, включването на словен елемент от по-ранна марка в състава на използвания от ответниците знак не може да бъде решаващ фактор при определянето на наличието на сходство, тъй като според вещото лице в конкретния случай по-ранната марка „О. ф.' не е разпознаваема като такава в използвания знак със словна част ф.. Думата ф. се използва широко в речта на българския език, тя представлява съществително и следователно смислово представлява обобщено понятие, което включва „всички видове ф. ове'- напр. Ляв ф., Демократичен ф., военен ф., въздушен ф. и т. н. Тоест думата ф. включва в себе си понятието О. ф. по смисъл и се отнася към него като цяло към част.
По отношение наличието на фонетично сходство вещото лице П. счита, че такова безспорно е налице, поради идентичното звучене на словния елемент ф., но то е от ниска степен на сходство, тъй като двата сравнявани знака се произнасят фонетично различно.
По отношение преценката за визуално сходство между по-ранната марка и знакът на ответника, вещото лице счита, че такова не е налице, отчитайки това, че марката на ищеца е словна и не съдържа фигуративни елементи, а процесният знак има силен фигуративен елемент. Визуалното сходство рязко спада от наличието на дълга дума О. ф. в по-ранната марка и наличието на фигуративна част на знака на ответника.
Обсъждайки въпроса за сходство между услугите, за които е регистрирана търговската марка на ищеца и услугите, при които са използва знака от ответниците- телевизионно предаване, вещите лица от единичната и тройната съдебно-маркова експертиза са единодушни, че по отношение на услугите от класове 35- реклама и 38- телекомуникации, за които е регистрирана словната марка „О. ф.' с рег. № 63942, не е налице сходство или идентичност между стоките/услугите, които са предмет на по-ранната марка и нарушаващият знак, но такова съществува по отношение на клас 41 “развлечение и културна дейност”. Тези услуги включват в себе си и услугата „телевизионно предаване', предлагана от ответниците, и “писане на сценарии”, и съгласно марковата практика са напълно идентични. Свързани са по същество с гледане на телевизия, следователно имат едни и същи потребители- телевизионните зрители. Това са масови потребители на телевизионни предавания. Вещите лица считат, че това са ординерни потребители-зрители на телевизионните медии. Вниманието им е обичайно, поради което заключват и че релевантният потребител-зрител е със занижено внимание. Той е нормално наблюдателен и поради това е достатъчно и по-ниска степен на сходство между знаците, за да може да се обърка.
При така установените факти по делото, САС, ТО-5 състав, приема следните правни изводи:
Обжалваното решение, с което са уважени предявените от [фирма] обективно и кумулативно съединени искове с правно основание чл. 76 ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗМГО, е допустимо, правилно и законосъобразно, поради което следва да се потвърди. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни оплакванията на въззивните жалбоподатели, че СГС е допуснал съществени процесуални нарушения и е уважил недоказани претенции, като не е обсъдил възраженията на ответната страна в процеса и е приложил неправилно съответните материално-правни разпоредби на закона.Безспорно установеният факт на притежание от страна на ищеца на словна марка О. ф. с рег. № 63942 на ПВ, по смисъла на чл. 13, ал. 1 от Закона за марките и географските означения, означава, че ищецът има изключителните правомощия да я използва и да се разпорежда с нея, както и да забрани на трети лица да използват в своята търговска дейност знаци, които са сходни или идентични на регистрираната от него марка.Формите на „използване” на търговска марка, според ЗМГО, са изчерпателно посочени в ал. 2 на чл. 13 от закона.Всяко използване по смисъла на тази разпоредба на знак от категорията на посочените в чл. 13, ал. 1 ЗМГО без съгласието на притежателя на търговската марка, е прогласено от чл. 73, ал. 1 ЗМГО за нарушение на изключителното право върху марката. При наличието на такова нарушение, притежателят на марката има право на иска за защита съгласно чл. 75 и чл. 76 ЗМГО.За да бъде успешно проведен иска за установяване на нарушение /чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГ0/, ищецът следва да проведе пълно и главно доказване на кумулативното наличие на следните факти: че е притежател на регистрирана търговска марка, че е налице използване от ответника на знак, идентичен или сходен на притежаваната търговска марка, по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, и така възниква вероятност за объркване на потребителите или до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от известността на марката, което би го увредило.В конкретния случай всички елементи от хипотезиса на приложимата норма са установени по делото.Безспорно е, че [фирма] притежава регистрирана словна търговска марка с наименование “О. ф.”, като срокът на действие на правната защита обхваща и исковия период, а именно - от 10.02.2013 г. до 10.03.2013 г..Безспорно е също така, че в посочения период са излъчени телевизионни предавания от първия ответник, носещи наименование “ф.”, чието създаване като аудио-визуални произведения е в резултат на дейността на втория ответник в качеството му на продуцент.Безспорно е също така, че третият ответник- М. Б. /К./, е автор на сценария и текстовете в тези предавания, а също и водещ.При анализа на тези факти в контекста на спора и с оглед отговора на въпроса дали с тези действия на ответниците се нарушава правото на ищеца върху регистрираната словна марка, съдът съобразява абсолютната норма на чл. 13 ал. 2 ЗМГО, според която под “използване на марка в търговската дейност” по смисъла на чл. 13 ал. 1 ЗМГО следва да се разбират изчерпателно посочените действия по: поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; съхраняването им с тези цели, предлагането или предоставянето на услуги с този знак, вносът или износът на стоките с този знак, използването на знака в търговски книжа и в реклами. Законодателят е приел, че изброените действия съставляват “използване” по смисъла на чл. 13 ал. 1 ЗМГО, ако те са извършени от ответниците в тяхната “търговска дейност”.В задължителното по смисъла на чл. 290 ГПК за настоящия състав Решение № 111/05.09.2012 г. по т. д. № 304/2011 г. на ВКС, ІІ Т. О. се приема, че “търговската дейност” обхваща стоково-паричните отношения в обществото, които съответно могат да бъдат свързани, не само с процеса на производство на стоките, но и с процеса на тяхното обръщение, респ. с предоставянето на услуги. Търговската дейност се състои както от фактически отношения, така и от правоотношения /арг. чл. 15 ал. 1 Т3/. В този смисъл, в случаите когато лицето извършва трайно и систематично някоя от визираните в чл. 1 ал. 1 ТЗ сделки, същият извършва търговска дейност.Безспорно, първият ответник- [фирма], който е търговски доставчик (чл. 6 ЗРТ) на медийни услуги (в т. ч. и аудио-визуални услуги) по смисъла на чл. 2 ал. 1 вр. ал. 2 ЗРТ, и лицензиран телевизионен оператор (чл. 125а вр. чл. 111 ал. 1 и сл. ЗРТ), е търговско дружество. Дейността му основно е съсредоточена в предлагане на аудио-визуални медийни услуги по технически начин чрез излъчваните от него предавания, насочени към неограничен кръг телевизионни зрители.Не се спори между страните по делото, че посочените в исковата молба телевизионни предавания със заглавие “ф.” са излъчени в тв ефир на [фирма].По отношение на вторият ответник- [фирма], също не се оспорва факта, че в качеството си на продуцент по смисъла на чл. 62 ал. 3 ЗАПСП е организирал създаването и финансирането на процесните тв предавания със заглавие “ф.”, а също и че е отстъпил на [фирма] правото да се предадат чрез електронната съобщителна мрежа на тв оператор създадените аудио-визуални произведения срещу уговорени възнаграждения /чл. 64 ЗАПСП/.Според императивната норма на чл. 1 ал. 1 т. 12 ТЗ, сделките с интелектуална собственост са абсолютни търговски сделки. В този смисъл, финансирането и организирането на създаването на визираните тв предавания от страна на [фирма], респ. предоставянето на правата върху тях, несъмнено съставляват действия по „използване” (чл. 13 ал. 1 ЗМГО) на процесния знак “ф.”, съдържащ се в заглавието на произведенията.Същото се отнася и до дейността на третия ответник,за когото не се спори по делото, че е автор на сценария и текстовете, също и водещ на предаванията, както и че е предоставил срещу възнаграждение на втория ответник правата си на сценарист /чл. 62 ал. 1 ЗАПСП/ и на водещ /артист-изпълнител по смисъла на чл. 74 ЗАПСП/ на процесните произведения.Разпореждането с обекти на авторското право е вид сделка с интелектуална собственост и съответно абсолютна търговска сделка, поради което дейността по осъществяването й несъмнено е “търговска дейност” по смисъла на чл. 13 ал. 1 ЗМГО.Основният спорен въпрос между страните е свързан с твърдяното от ищеца сходство между притежаваната от него регистрирана словна търговска марка “О. ф.” и използваният от ответниците в тяхната дейност знак “ф.” в степен, която да прави вероятно объркването на потребителите на услугите, означени с процесния знак.В тази връзка са и изслушаните заключение по допуснатите маркови експертизи в първоинстанционното производство.Съставът на СГС е възприел становището на мнозинството от вещите лица за наличие на сходство в степен, достатъчна за да въведе потребителите на процесните медийни услуги в заблуждение относно единния произход.Въззивният съд е съд по съществото на спора и дължи своя преценка на истинността на фактическите твърдения на страните и субсумиране на установените факти под приложимата материално-правна норма.Обсъждането на въпроса за сходството и степента на вероятност да се стигне до объркване от страна на потребителите следва да бъде съобразено със задължителната практика на ВКС, както и с тази на С. по тълкуване на елементите от хипотезиса на приложимата норма.Преценката за сходство не може да се ограничава до отчитане само на един компонент от регистрираната марка и до сравняването му със съответния знак. Сравнението следва да се осъществява, като всяка от съответните марки се разглежда в нейната цялост (решения СХВП/Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, т. 41 и Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C-498/07 P, EU:C:2009:503, т. 61).Същевременно, въпреки цялостното впечатление, което дадена марка създава в паметта на съответните потребители, при определени обстоятелства да може да бъде доминирано от един или повече от нейните компоненти, само ако всички други компоненти на марката са незначителни, преценката на сходството би могла да се направи единствено въз основа на доминиращия елемент (решения СХВП/Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, т. 41 и 42, както и Nestlé/СХВП, C-193/06 P, EU:C:2007:539).В това отношение С. уточнява също, че дори общият елемент на конфликтните марки да не може да се разглежда като доминиращ, той трябва да се вземе предвид при преценката на сходството на тези марки, доколкото сам по себе си съставлява по-ранната марка и запазва самостоятелно отличително положение в конфликтната марка. В хипотеза, при която общ елемент запазва самостоятелно отличително положение в знака, породеното от този знак цялостно впечатление може да накара съответните потребители да повярват, че разглежданите стоки или услуги произхождат най-малкото от икономически свързани предприятия, в който случай следва да се приеме наличието на вероятност от объркване (решение Medion, C-120/04, EU:C:2005:594, т. 30 и 36, както и определение ecoblue/СХВП и B. B. V. A., C-23/09 P, EU:C:2010:35, т. 45).Съдът уточнява също, че даден елемент от комбиниран знак не запазва подобно самостоятелно отличително положение, ако въпросният елемент образува с другия или другите елементи от знака, взети заедно, единица с различно значение в сравнение със значението на посочените елементи поотделно (решение Bimbo/СХВП, C-591/12 P, EU:C:2014:305, т. 25).В контекста на изложеното принципно разрешение, съобразено от вещите лица от СМЕ, при сравнението между марката на ищеца и използвания от ответниците знак те са приели, че доминиращ елемент в марката е думата “отечествен”, а в знака- “ф.”, като отличителен елемент в марката се явява именно “ф.”, доколкото носи основното послание.Тази констатация се споделя от настоящия състав доколкото тя е в съответствие и с възприетото в съдебната практика положение, че потребителите не биха счели даден описателен елемент, който е част от марка, като отличителен и доминиращ елемент в цялостното впечатление, което тя създава (решение от 3 юли 2003 г., A./СХВП — A. B. (B.), T-129/01, Rec, EU:T:2003:184, т. 53 ; от 6 октомври 2004 г., N. L./СХВП — N. (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T-117/03—T-119/03 и T-171/03, Rec, EU:T:2004:293, т. 34, и от 7 юли 2005 г., M. I./СХВП — B. M. (Biker M.), T-385/03, Rec, EU:T:2005:276, т. 44).Една марка/знак може да се счита за подобна на друга марка/знак, когато е идентична или сходна с един от компонентите на регистрираната марка, но само ако този компонент представлява доминиращият елемент в цялостното впечатление, което марката създава.В конкретния случай думата “ф.”, и в регистрираната марка, и в използвания знак от ответниците, е доминиращ и отличителен елемент и обединява посланието към зрителите.В концептуален аспект сходството е във висока степен,доколкото “О. ф.” се свързва най-вече с антифашистка обществено-политическа организация в България- обединение на политически организации (Политически кръг „Звено“, Българска работническа партия, Български земеделски народен съюз „А. С.“ (П.) и Българска работническа социалдемократическа партия (обединена), което на 8 срещу 9 септември 1944 г. превзема чрез държавен преврат властта в столицата и управлява България в периода 9.09.1944 – 3.02.1948 г., след което О. ф. се трансформира в обществено-политическа организация, преименувана през 1990 г. на О. съюз.Създадената алюзия чрез съдържащите се в знака елементи: червения цвят, типичния за този исторически период шрифт, петолъчката в края на знака “ф.” /извън контекста на визуалността предвид обема на защита на словната марка/, води до цялостна смислова препратка именно към това политическо движение и към неговия печатен орган -“О. ф.”.Независимо от визуалното различие между марката и знака в случая, елемента “отечествен”, стоящ в началото, не е доминиращ по отношение на впечатлението, което марката създава.Във фонетичен аспект думата “ф.” има запомнящо се звучно буквосъчетание -”ро”, което акцентира също върху “ф.”.Когато един компонент сам по себе си доминира /смислово, фонетично/ в изображението на марката, тоест, когато съответните потребители го запомнят по такъв начин, че всички други компоненти на марката са незначителни при цялостното впечатление от нея (решение от 23 октомври 2002 г., M. C./СХВП — H. G. (MATRATZEN), T-6/01, Rec, EU:T:2002:261, т. 33), се счита той е отличителен.В тази връзка, настоящият съдебен състав не споделя становището на в. л. П., който в депозираното особено мнение е игнорирал концептуалното сходство за сметка на фонетичното и визуалното, сравнявайки в чисто графичен план отделните елементи на марката и знака.Както правилно е отбелязал и експерта, цялостната преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, фонетичното или концептуалното сходство между разглежданите знаци, трябва да се основава върху създаденото от тях общо впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Възприятието на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните й детайли (вж. решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C-334/05 P, Сб., EU:C:2007:333, т. 35).Смисловото сходство в случая е във висока степен не само поради изложените по-горе съображения, които имат по-абстрактно значение, но и с оглед факта, че и марката, и знака, са заглавия на аудио-визуални произведения, чийто водещ е един и същ артист-изпълнител /той и автор/, тоест, в асоциативен план за потребителите /тв зрители/ ефекта на наслагване на това обстоятелство засилва вероятността за объркване по отношение на произхода на медийната услуга.В тази връзка, едно от възраженията на въззивните жалбоподатели е, че не телевизионните зрители, а [фирма] е потребителят на процесните услуги, доколкото зрителите не плащали за предаването.Въззивният съд не споделя този довод.У. от законодателя смисъл в думата “потребител” в текста на чл. 13 ал. 1 ЗМГО не се изчерпва и съответно не се припокрива с “купувач”, макар че тв зрител също заплаща такса за приеманите от него тв програми чрез техническия им разпространител.Според Български тълковен речник, изд. Наука и изкуство, 2008 г., “потребител” е лице, което потребява, използва, изразходва нещо за задоволяване на определени нужди, консуматор.Процесните тв предавания са насочени към телевизионните зрители, а не към тв оператор и целят информиране, забавление или образоване на широката общественост чрез електронни съобщителни мрежи по смисъла на Закона за електронните съобщения /чл. 2 ЗРТ/.В този смисъл именно зрителите, а не доставчика на медийни услуги, какъвто е първия ответник, са потребители в разглежданата хипотеза.Нелогични са възраженията на ответниците, че след като зрителят не избира в конкретен час и ден кое предаване да бъде излъчено по ТВ7, то той не е потребител на същото.С избора си на предаване в съответното време, зрителят “консумира” предложената му медийна услуга и се явява релевантният потребител за целите на ЗМГО. “Ниското внимание” на зрителя, както е пояснено и от вещите лица, е по причина известната безкритичност, свързана с липса на отговорност, каквато е при избора за купуване на определен вид стоки, и основната цел в този случай - да бъде информиран и/или забавляван.По отношение на вероятността за объркване, съдебната практика приема, че следва да се отчитат и критерии като: степен на разпознаваемост на марките на пазара, връзката, която релевантния потребител може да направи между процесната марка и по-късно използвания знак.В конкретния спор е възможно не само “пряко”, но и т. нар.”непряко объркване”: - когато релевантният потребител е в състояние да направи разлика между марката и знака, но може да повярва, че означените с тях услуги произхождат от едно и също лице.Формите на използване на процесния знак от тримата ответници е различна, но това не означава, че крайният продукт не е един и същността на нарушението не е единна.Предвид изложеното, според настоящия съд сходството между сравняваните марки е в степен достатъчна, за да се приеме, че съществува вероятност от объркване у потребителите по отношение на произхода на услугите, означени с процесния знак.Съгласно постоянната съдебна практика вероятността от объркване представлява вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Вероятността от объркване трябва да се преценява общо според начина на възприемане на разглежданите знаци и стоки или услуги от страна на съответните потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, и по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (вж. решение от 9 юли 2003 г., L. RTB/СХВП — G. B. H. (G. B. H.), T-162/01, Rec, EU:T:2003:199, т. 30—33).Водещото правило е, че когато едната от марките се включва изцяло в другата, те са сходни до степен, която може да създаде вероятност за объркване на потребителите, при условие, че стоките, за които са предназначени марките са идентични или с висока степен на сходство, и отсъстват други специфични фактори. Вероятността от объркване предполага едновременно идентичност или сходство между конфликтните марки, както и идентичност или сходство между обозначените стоки или услуги. В този случай става въпрос за кумулативни предпоставки (вж. решение от 22 януари 2009 г., C./СХВП — easyGroup IP L. (easyHotel), T-316/07, Сб., EU:T:2009:14, т. 42).В конкретния случай, освен констатираното по-горе сходство между процесните марка и знак, е налице идентичност между услугите, които те означават.Безспорно е, че ищецът е регистрирал процесната марка за услуги клас 41 МКСУ, които включват и “писане на сценарии” /третия ответник/, “телевизионни програми” /първия и втория ответници/, репортерски услуги, както и информационни услуги в областта на развлеченията. а процесния знак “ф.” е използван от ответниците именно в тв предаване с такова заглавие.Съобразно чл. 76 г от ЗМГО вината се предполага до доказване на противното.Преустановяването на констатираното нарушение- предмет на иска по чл. 76 ал. 1 т. 2 ЗМГО също е основателен с оглед положителния изход от обуславящия установителен иск.Неоснователно е възражението на ответниците, че доколкото след 03.03.2013 г. не са излъчвани тв предавания “ф.”, то не е налице интерес от предявяването на този иск.Факта, че към датата на исковата молба или дори към момента на постановяване на решението, процесното нарушение, което се изразява в повтарящи се периодично действия, а не в продължително осъществяващи се такива, не е имало проявление, не дерогира интереса на ищеца предвид възможното излъчване на тв предавания “ф.” впоследствие.Предвид изложените съображения, САС, ТО-13 състав, приема, че обжалваното решение се явява правилно и законосъобразно, поради което следва да се потвърди.По отговорността за разноски:
Въззиваемата страна [фирма] не е претендирала в отговора си на въззивната жалба, а също и в проведеното открито съдебно заседание във въззивната инстанция на 29.03.2016 г. присъждането на съдебни разноски,поради което не следва да се присъждат такива.Така мотивиран, САС, ТО-5 състав,
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1229/27.07.2015 г. по т. д. № 1347/2015 г. по описа на СГС, ТО-7 състав.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС, в 1-месечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280 ал. 1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1. 2.