Решение № 913 от 20.04.2017 г. на САС по в. т. д. № 257/2017 г.
Решение
№ 913
гр. София, 04.20.2017 г.
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, 11 – ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет и седми март през две хиляди и седемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Стефан Гроздев
ЧЛЕНОВЕ : Б. Н.
Т. Т.
като разгледа докладваното от съдия Г. т. д. № 257 по описа на съда за 2017 г. и, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на [фирма], подадена против Решение № 1951 от 27.11.2015 г. на СГС, ТО, VI – 5 – ти състав, постановено по т. д. № 6776/2013 г., с което въззивникът е осъден да заплати на [фирма] сумата от 35 000 лв., представляваща обезщетение за нанесените вреди за календарната 2009 г. вследствие нарушение на марката ”t.”.
Сторени са оплаквания за неправилност на обжалвания съдебен акт – същият бил постановен при нарушение на материалния закон, нарушени били и съдопроизводствените правила, а Решението било и необосновано.Сочи се, че ищецът нямал право на иск,а предоставените по Договора за услуги и лиценз права не били изключителни, поради което въззиваемото дружество нямало право да предоставя сублицензии на трети лица без съгласието на Т. Германия.Твърди се, на следващо място, че нямало данни въззивникът да е извършвал услугата разпределение на топлинна енергия под процесната марка.Индивидуалните разпределители на толинна енергия били произведени от маркопритежателя, а марката ”t.” била поставена от него или с негово съгласие.На следващо място, нямало данни въззивникът да е предлагал за продажба или пускал на пазара, както и не е съхранявал индивидуални разпределители на топлинна енергия или други стоки, включени в обхвата на правна закрила на марката, без съгласието на маркопритежателя.Сочи се, на последно място, че макар маркопритежателят да е мажоритарен собственик на капитала на ползвателя, последният не бил притежател на правото на марката и, като такъв, не бил легитимиран да търси защита срещу неправомерното й използване.Моли се за отмяна на обжалваното Решение и постановяване на друго такова, с което предявените искове да бъдат отхвърлени,както и за присъждане на съдебни разноски за двете инстанции.
Редовно уведомена, насрещната страна е депозирала в срок отговор на така подадената въззивна жалба, с който оспорва същата като неоснователна. Събраните по делото доказателства не доказвали твърденията на въззивника за изпълнение на поетите с Договора задължения.Експертът по СМЕ недвусмислено констатирал, че регистрираните марки са идентични на извършваното от насрещната страна отчитане и изготвяне на сметки за потребление на отопление, както и услуги по инсталиране, подмяна и поддръжка на разпределители.Поведените на жалбподателя въвеждало в заблуждение потребителите на топлинна енергия с уреди с марката ”t.” като извършвал обслужване на същите и издавал сметки без пълномощие.Факта на нарушение на процесните марки се установявал и от представените от третото неучастващо лице [фирма] договори с въззивника и декларациите към същите, от които било видно, че последният е декларирал намерение да ползва уреди за индивидуален отчет с марка ”t.”.Моли се за оставяне на въззивната жалба и постановяване на Решение, с което обжалваното такова да бъде потвърдено.
По делото е постъпила и въззивна жалба, подадена от [фирма], подадена против постановеното по делото Решение № 1811 от 21.10.2016 г., с което решаващият състав на СГС е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка, като е постановил и диспозитив, с който признава за установен факта на нарушение от страна на въззивника на регистрираната търговска марка ”t.”, върху която „Т. С.“ има изключителни права на ползване на територията на Република България, и с който ответникът е осъден да преустанови посоченото нарушение.
Сторени са оплаквания за недопустимост на обжалвания съдебен акт.По реда на чл. 247 от ГПК се отстранявала грешка в диспозитива на съдебното Решение която не следвало да бъде в резултат от мисловната дейност на съда, а от мотивите на Решението следвало явно да се вижда, че мисълта на съда е била в една, а в диспозитива е изразена в друг смисъл.Сочи се, че в обжалваното Решение нямало противоречие между мотиви и диспозитив, не можело да се говори за явна фактическа грешка.Моли се за обезсилване на Решение № 1811 от 21.10.2016 г.
С депозиран в срок отговор въззиваемото дружество оспорва така подадената въззивна жалба като неоснователна. Решаващият състав на СГС бил приложил трайно установената съдебна практика,като, при надлежно формирана воля в мотивите, липсата на изричен диспозитив се явявала очевидна фактическа грешка, отстранима по реда на чл. 247 от ГПК.Моли се за оставяне въззивната жалба без уважение и за потвърждаване на обжалваното съдебно Решение.Съдът, като съобрази данните по делото във връзка с доводите на страните, намери следното:
Въззивните жалби са процесуално допустими - подадени са в срок, изхождат от легитимирана страна, имаща право и интерес от обжалване, същите са насочени срещу валидни и допустими съдебни актове, поради което следва да бъдат разгледани по същество.
За неоснователни настоящият състав намира оплакванията на въззивника за недопустимост на Решение № 1811 от 21.10.2016 г.Съгласно разпоредбата на чл. 247 от ГПК, съдът, по своя инициатива или по молба на страните, може да поправи допуснатите в решението очевидни фактически грешки.С постановеното по реда на чл. 290 от ГПК и по гр. д. № 214/2009 г. Решение № 55 от 18.03.2010 г. на ВКС, ГК, III ГО, е установил, че доколкото има изразена воля на съда по иска, макар и да липсва диспозитив, налице е очевидна фактическа грешка, отстранима именно по реда на чл. 247 от ГПК.В този смисъл е и Решение № 72 от 14.02.2011 г., постановено по гр. д. № 1647/2009 г. на ВКС, ГК, I ГО, съгласно което, когато в мотивите на съдебни акт е формирана воля, която не е намерила съответен израз в диспозитива на Решението, налице е очевидна фактическа грешка.В конкретния случай, не буди съмнение формирането на воля у решаващия състав на СГС досежно наличието на нарушение, достигнал до „категоричния извод…за установеното нарушение“ (стр. 304 и последна от Решение № 1951 от 27.11.2015 г.), както и че намира всички предявени искове за основателни и доказани.С оглед горното и доколкото не се е стигнало до подмяна на вече обективираната воля на съда, а до пропуск да се произнесе по всички предявени искове, правилно решаващият състав на СГС е осъществил производство по реда на чл. 247 от ГПК.
За установено от фактическа страна настоящият състав намира следното:
От представения по делото Договор за услуги и лиценз се установява, че „Т. Е. С.“ Г., дружество учредено съгласно законодателството на Ф., в качеството му на Извършител, предоставя на [фирма], в качеството му на Получател, лицензи „Е.“, инфраструктура, лицензи за софтуера за отчитане Х., както и права върху обекти на индустриална собственост и ноу – хау. С нормата на § 1, чл. 2 страните са уговорили, че подробностите по съответните престации, както и възнаграждението, са договорени в съответните приложения „Специална част 1 до 4“. В чл. 1, § 2 от Договора е постигнато съгласие действието на последния да не е обвързано с изтичане на определен срок, а в чл. 2 на § 8 е предвидено, че при несъответствие между Договора и специалните части, примат следва да имат последните. С § 2, чл. 2 от Специална част 3 (Х.) е установено правото на получателя [фирма] да предоставя сублицензии на дистрибутори при условие, че е получено съгласието на Извършителя. В случай, че последният не подаде отговор на уведомлението за предоставяне на сублицензии в срок от 4 седмици, одобрението се счита дадено. В Специална част 4 (Права върху обекти на индустриална собственост и ноу - хау) е уредено правото на Получателя да използва притежаваните от Извършителя права върху обекти на индустриална собственост в рамките на разпространението на продуктите.
По делото е безспорно, че титуляр на правата по регистрираните словни и фигуративни марки „t.' със защита на цялата територия на Европейския съюз, включително тази на Република България, е „Т. Е. С.' Г., Германия.
Безспорно се установява и фактът на сключване на представения по делото Договор за лицензия на търговска марка. Съгласно съдържанието на същия, [фирма], като притежател на изключителното право върху търговската марка „t.', предоставя на [фирма] неизключителното и непрехвърляемо право да използва същата във връзка с извършването на дейността по отчитане и разпределяне на разходите за потребена топлинна енергия. В чл. 5 от Договора страните са уговорили лицензионно възнаграждение в размер на 0, 65 лв. без ДДС за всеки разпределител, като броят на обслужените разпределители се удостоверява със съответните копия от протоколи за извършване на услугата дялово разпределение, предоставяни от въззивника на насрещната страна. В ал. 2 на посочената разпоредба е посочено, че, независимо от общия брой на разпределителите, годишният размер на лицензионното възнаграждение не може да бъде по – малък от 25 000 лв. В чл. 6.6 страните са предвидили, че, при прекратяване на Договора, [фирма] прекратява използването на търговската марка. В същата разпоредба страните са уговорили право на [фирма] да заяви отписването на [фирма] от публичния регистър по чл. 139а от ЗЕ, в случай, че последното не е сторило доброволно това. В чл. 7.4.1 пък страните са уговорили неустойка в размер на 10 000 лв., платими от въззивника за всеки отделен случай при непредставяне на копия от протоколите по чл. 5.1.
С получената на 23.10.2009 г. лично от изпълнителния директор на [фирма], [фирма] е напомнило на страната по Договора за лицензия за поетите задължения, като е посочило, че същите не са изпълнявани въобще. Същата представлява и съдържа едностранно волеизявление за разваляне на Договора при условие, че [фирма] не изпълни задълженията си по същия в 14 – дневен срок.
Предвид липсата на ответни действия от страна на [фирма], Т. С.' Е. е уведомило М. с писмо с вх. № 26-Т-266/20.11.2009 г. за прекратяване на лицензионните отношения с [фирма], като е поискало последното дружество да бъде отписано от регистъра по чл. 139а от ЗЕ относно уредите с марка „t.'.
Предвид липсата на ответни действия от страна на [фирма], Т. С.' Е. е уведомило М. с писмо вх. № 26-Т-266/20.11.2009 г. за прекратяване на лицензионните отношения с [фирма], като е поискало последното да бъде отписано от регистъра по чл. 139а от ЗЕ относно уредите с марка „t.'. Издадена е заповед на министъра с № РД-16- 1068/15.12.2009 г. за отписване на ответника [фирма], влязла в законна сила през 2011 г., след обжалването пред съда.
Съгласно заключението на изслушаната съдебно – маркова експертиза, изготвено от вещото лице И. П., регистрирани са 3 марки със словен елемент „t.' - комбинирана, комбинирана марка на Общността и словна марка. Комбинираната е с приоритет от 21.04.1993 г. от национална немска заявка и е регистрирана в България за стоки от клас 09 и 35. Марката е защитена в цвят и плътни стандартни малки букви. На територията на Б. е имала действие до 07.05.2013 г. Комбинираната марка на Общността е регистрирана на 30.11.2000 г. за стоки от клас 9 - уреди за измерване, регистриране и наблюдение, разпределение на разходи за отопление и топломери и от класове 35, 37, 42 между които услуги за отчитане и изготвяне на сметки за потребление на отопление и услуги по инсталиране на разпределители на разходи за отопление и топломери. Последната има действие на територията на България до 21.05.2019 г. Словната марка на Общността е регистрираната на 10.06.2009 г. за стоки от клас 9 и класове 35, 37 и 42. Има действие на територията на България до 31.10.2018 г. Според експерта въззивникът е отчитал индивидуални разпределители на топлинна енергия, които произхождали от притежателя на марката. Вещото лице сочи, че липсвали данни [фирма] да е предлагало за продажба стоки, включени в обхвата на правната закрила на процесиите марки, както и да е предлагал и предоставяло услуги, включени в обхвата на закрила на процесиите марки или на стоки и услуги с объркващо сходен знак. Не се установява също така въззивникът да е внасял или изнасял стоки с объркващо сходен знак.
Със заключението на допълнителната съдебно – маркова експертиза, вещото лице констатира наличие на сходство между стоките „разпределители на разход за отопление и топломери', клас 9 и услуги „инсталиране, подмяна, поддръжка и ремонт на разпределители на разход отопление и топломери', както и че съществува свързано сходство между обобщената група стоки „уреди за измерване, регистрира наблюдение' и конкретните услуги от класове 35, 37, 42. Експертът констатира сходство между конкретната стока „разпределители на разходи за отопление и топломери' и извършваните от ответника специфични услуги по инсталиране, поддръжка, ремонт, отчитане и изготвяне на сметки за потребление. Вещото лице сочи, че ако услугата „отчитане и разпределяне на разходите за потребена енергия' се извършва от лице, което не е упълномощено от производителя на съответния уред за дялово разпределение, предвид изискванията на ЗЕ, съществува вероятност за объркване на потребителите, че това лице е официален представител на производителя.
По делото пред СГС е изслушано изготвеното от инж. М. Т. заключение на съдебно – техническа експертиза. От същото се установява, че, с цел създаване на по-точни и по-качествени продукти, всяка фирма - производител на уредите за дялово разпределение на топлинна енергия създава голяма база данни с включени в нея емпирични зависимости за определяне на коефициентите на оценяване и връзката между тях, отговаряща точно и само за произведените от нея уреди за дялово разпределение. Експертът сочи, че всеки производител създава информационен масив важни за отчета на уредите и извършването на дялово разпределение данни. Вещото лице констатира, на следващо място, че не може да се извършва монтаж, програмиране и вярно дялово разпределение по уреди 't.' без употребата на специално разработените ноу-хау, софтуер и други технически средства, тъй като всеки производител е решил по различен начин коригирането на отчетените от уреда дялови единици и съответно точно формиране на потребената топлинна енергия, както и правилното изготвяне на дялово разпределение. При разпита в открито съдебно заседание вещото лице сочи, че въззивникът е използвал само част от софтуера на ответното дружество, а именно този за програмиране на уредите при техния монтаж, за което се ползва специална оптична глава.
Съобразно събраните в хода на производството пред СГС гласни доказателства се установява механизма при извършване отчет на топлинните уреди, като [фирма] предоставя софтуер за програмиране на радиатори и кодове за неговия капацитет. Свидетелката Г. твърди, че през март на 2010 г. в апартамент на вуйчо и е монтиран и програмиран нов уред с марка 't.' от служител на ответника [фирма], за което свидетелката е сигурна, че ответникът не е имал код за програмиране. По данни от роднините й [фирма] са отчитали визуално чрез отчетници, които са посещавали имотите и са издавани от ответника месечни сметки за потребена топлинна енергия.
Останалите представени и приети доказателства настоящият състав намира за неотносими.
При така установената фактическа обстановка, настоящият състав намира от правна страна следното:
Предявени са обективно кумулативно съединени искове с правно основание както следва – главен такъв по чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО и акцесорни с основание чл. 76, ал. 1, т. 2 и чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.Правото върху търговска марка съгласно чл. 13, ал. 1 ЗМГО включва правото на притежателят й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трето лице без негово съгласие да използва в търговската си дейност знак, който има признаците, посочени в т. 1, 2 или 3 на чл. 13, ал. 1 ЗМГО.Нарушение на правото на марка съгласно чл. 73, ал. 1 ЗМГО е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 ЗМГО без съгласието на притежателя й, като конкретните форми на 'използване' на марката по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО са изчерпателно изброени в ал. 2 на тази разпоредба /както и в чл. 73, ал. 2 Т3/. Използването по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО на знак с характеристиките по чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на изключителното право върху марката - чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, което дава право на притежателя й на иск за защита по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76 от ЗМГО.За да бъде уважен искът по чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО ищецът е следвало да докаже всички елементи от сложния му фактически елемент, а именно притежаване правото да ползва процесната марка, осъществяване на действия по предлагане на услуги със стоките с процесната марка от страна на ответника след прекратяване на Договора за лицензия на търговска марка, както и недобросъвестност у насрещната страна.Както бе посочено по – горе, безспорно по делото се установява, че титуляр на правото по регистрираните марки е „Т. Е. С.' Г., Германия.От друга страна, правото на [фирма] да ползва права на интелектуална собственост на „Т. Е. С.' Г. е породено от факта на сключване на Договора за услуги и лиценз и Специалните части към него.Този договор дава права на полуизкпючителна лицензия и видно от пар. 2 Получателят се задължава да защитава при всички случаи интересите на Извършителя всеобхватно и с грижа на добър търговец.Предвид изложеното, неоснователни се явяват твърденията на въззивника за недопустимост на предявените искове поради неизключителния характер на придобитите от [фирма] права по Договора за услуги и лиценз.С § 2, чл. 2 от Специална част 3 (Х.) е установено правото на получателя [фирма] да предоставя сублицензии на дистрибутори при условие, че е получено съгласието на Извършителя, а в случай, че последният не подаде отговор на уведомлението за предоставяне на сублицензии в срок от 4 седмици, одобрението се счита дадено.Доколкото по делото не са сторени твърдения и не са ангажирани доказателства в обратната насока,налага се единственият обоснован извод за даденото съгласие от страна на Извършителя „Т. Е. С.' Г. за предоставяне на сублицензия от страна на [фирма] на [фирма].С оглед горното, налага се изводът за неоснователност на възраженията на въззивника за нищожност на сключения с ответната страна Договор за лицензия на търговска марка.На следващо място, както бе посочено по – горе, от представените по делото писмени и събрани гласни доказателства, по безспорен начин се установява, че поведението на въззивника въвежда в заблуждение потребителите на топлинна енергия с уреди с марка „t.' като извършва обслужване на уредите и издава сметки без пълномощие, а последните считат същия за упълномощен и способен да обслужи и изготви верни сметки за потребена енергия.В този смисъл са както заключението на допълнителната съдебно – маркова експертиза, така и показанията на свидетеля Г., а и представените от третото за процеса лице [фирма] Договори от 13.12.2009 и 02.11.2010 г. за извършване на дялово разпределение с уреди марка „t.', сключени за неопределен период, което дружество е обслужвано от въззивника за 398 516 бр. разпределители с марка „t.' в периода м. 11.2008 - м. 04.2011 г.На последно място, нарушението на правото върху марка предполага и субективна страна.Липсата на съгласие на притежателя на марката за осъществяване на търговска дейност от трето лице, според нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, сочи на реализиране на отговорност на нарушителя.Недобросъвестността е свързана със знание или незнание на определен факт с правно значение.Недобросъвестен е търговецът, който извършва действия противоречащи на търговски нрави и търговската практика, изискващи зачитане на чуждите права. Недобросъвестността от обективна страна представлява осъществяване на дейност в разрез с добрите търговски нрави и честната търговска практика, а от субективна - знание от търговеца, че с действията си нарушава чужди права.В този смисъл, неправомерното използване на марката без съгласие на притежателя е елемент от фактическия състав на нарушението, който се предполага до доказване на противното.В настоящият случай въззивникът не е ангажирал доказателства в подкрепа на възражението си, че добросъвестно е упражнявал търговска дейност.Знанието на придобивното основание на своя праводател дава възможност за съобразяване на поведението на получателя на търговската марка, какъвто до 2009 г. е бил въззивникът с добросъвестност в търговските отношения.С оглед горното и предвид безспорно доказания факт на прекратяване действието на Договора за лицензия на марка с едностранно предизвестие от изправната страна –въззиваем в настоящото производство, налага се обоснованият извод за наличие и доказаност на всички елементи от фактическия състав на чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, поради което искът с правно основание цитираната разпоредба се явява основателен и, като такъв, следва да бъде уважен.Предвид основателността на главния иск, съдът дължи произнасяне и по акцесорните такива.Предвид основателността на главния иск, такъв се явява и този по чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО.На последно място, основателен се явява и искът по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.За правилно настоящият състав намира Решение № 1811 от 21.10.2016 г. в тази му част, като препраща към същото на основание чл. 272 от ГПК.Предвид изложеното въззивните жалби, предмет на настоящото производство, се явяват неоснователни и, като такива, следва да бъдат оставени без уважение, а обжалваните с тях Решения – потвърдени.С оглед изхода на делото, въззивникът следва да бъде осъден да заплати на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК на насрещната страна сторените от същата съдебни разноски, искане за което е изрично сторено. Доколкото въззиваемото дружество е ангажирало доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер от общо 2 820 лв., от които 1920 лв. за процесуално представителство по т. д. № 1717/2016 г. на САС, ТО, 11 –ти състав и 900 лв. за настоящото производство, които разходи, съгласно приложените по делото фактури настоящият състав намира за доказани,налага се изводът, че [фирма] следва да бъде осъдено да заплати на [фирма] сумата от 2 820 лв. съдебни разноски.Водим от горното, съдът:
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1951 от 27.11.2015 г. на СГС, ТО, VI – 5 – ти състав, постановено по т. д. № 6776/2013 г.ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], ет. 1, ап. 2, да заплати на [фирма]“, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], сумата от 2820 лв. (две хиляди осемстотин и двадесет лева) съдебни разноски.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Република България в едномесечен срок от съобщението за изготвянето му при условията на чл. 280, ал. 1 от ГПК.
Председател: Членове: 1. 2.