Решение № 1747 от 10.07.2019 г. на САС по т. д. № 2045/2019 г.
Решение
№ 1747
гр. София, 07.10.2019 г.
СОФИЙСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, Шести състав, в публичното заседание на двадесет и втори май, две хиляди и деветнадесета година, в състав :
Председател : Иван Иванов
Членове: З. Х.
В. Б.
при секретаря Н. Б., като изслуша докладваното от съдията И. т. д. № 2045 по описа за 2019 г. за да се произнесе взе предвид следното
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
С решение № 233 от 5.02.2019 г. по т. д. № 2528/2017 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ -27 състав
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „К. К.“, с peг. № 61863, заявена на 25.01.2006 г., със срок на закрила до 25.01.2026 г. в класове 16, 35, 41 и 42, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г. ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „К. daily“ с peг. № 82640, заявена на 7.10.2011 г., със срок на закрила до 7.10.2021 г. в класове 16, 35, 38 и 41, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана комбинирана търговска марка „К. daily“ с peг. № 83349, заявена на 28.10.2011 г., със срок на закрила до 28.10.2021 г. в класове 16, 35, 38, 41, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната комбинирана търговска марка ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната комбинирана търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „C.“ с peг. № 93405, заявена на 14.01.2015 г., със срок на закрила до 14.01.2025 г. в класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „id. capital“, с peг. № 93401, заявена на 29.10.2014 г., със срок на закрила до 29.10.2024 г. в класове 9, 38, 41, 42 и 45, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
отхвърлени са като неоснователни исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявени от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] за признаване за установено, че ответното дружество е извършило нарушение върху сочените за притежавани от ищеца права върху регистрирани търговски марки, както следва : словна - „К.“, с peг. № 73572, заявена на 13.04.2007 г., със срок на закрила до 13.04.2027 г. в клас 38; комбинирана - „К.“, с peг. № 20018, заявена на 19.06.1992 г., със срок на закрила до 19.06.2022 г., регистрирана в клас 16, и комбинирана - „К.“, с peг. № 67095, заявена на 01.10.2008 г., със срок на закрила до 10.10.2026 г. в клас 38, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
отхвърлени са като неоснователни исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявени от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] с искане за осъждане на ответното дружество да преустанови нарушението спрямо сочените за притежавани от ищеца права върху описаните регистрирани търговски марки;
отхвърлени са като неоснователни исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, предявени от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] с искане за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от общо 3 600 лева (по 1 200 лева за всеки иск), представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от нарушение на сочените за притежавани от ищеца права върху описаните регистрирани търговски марки ;
на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО е постановено разгласяване за сметка на [фирма] - [населено място] на диспозитива на решението в частта, с която са уважени исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО ; чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО във всекидневниците вестник „Земя“ и вестник „Труд“, както и по телевизионен канал „Б. 2“, излъчван от Българска национална телевизия в часовия диапазон между 16:00 и 18:30 часа ;
отхвърлен е като неоснователен иска с правно основание чл. 50а от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] за определяне на означението „К.“ - комбинирано (със специфичен шрифт, който е възпроизведен в средата на лист 12 от исковата молба, съответно в средата на лист 13 от делото) за общоизвестна марка на територията на Република България към датата 1.09.2016 г. за стоката „вестници“.
Срещу решението, в частта с която са уважени исковете претенции, е подадена въззивна жалба от [фирма] - [населено място], чрез пълномощника адвокат И. Й., в която се изтъква, че е неправилно, в подкрепа на което са изложени следните съображения.
Погрешно съдът приел, че според заключението на тройната експертиза е налице сходство/ идентичност за всяка една от осемте марки, тъй като вещите лица посочили, че за марките „C.“ и „id. capital“ има фонетично, но не и визуално сходство.Идентично изобразяване на отличителния елемент в означението „К. and пазари“ и словната марка „К. К.“ било невъзможно, тъй като ставало въпрос за словна марка, и не било налице изображение.Единствено марката „К. daily“ била регистрирана като комбинирана, но и при нея липсвала идентичност и дори сходство.Думата „К.“ не била използвана за обозначаване на стока, нито на услуга, а единствено във вътрешно заглавие на несамостоятелна част от вестника - рубрика.Нямало поставяне „върху стоките“, „върху техните опаковки“, за никой потребител никога не съществувало каквото и да е съмнение, че стоката е вестник „Т.“, а не друго издание.Използването на масова дума като „К.“ в българския печат не можело да бъде нарушение на което и да е право на интелектуална собственост.Неправилно съдът приел, че е налице вероятност от объркване на средния потребител. Ищецът не доказал по какъв начин използва въпросните марки - какви стоки, продукти или услуги предлага под знака на тези марки. Затова бил неприемлив довода на съда, че „релевантният кръг потребители съвпада изцяло, както съвпадат и възможните начини и пътища за търговска реализация“.Неправилно съдът прие, че са налице вреди. Без ясни аргументи отхвърлил изчисленията на оценителната експертиза, съгласно която евентуалното обезщетение за нарушение за всичките осем марки би било в размер на 4000 лева.Не обсъдил нито един от критериите за определяне на обезщетение по справедливост (икономическа ситуация, получени приходи, и т. н.), не взел предвид и това, че според оценителната експертиза приходите на ответника през процесния период не само не се били увеличили, но дори намалявали.Молбата към съда е решението да бъде отменено в обжалваната част, като бъде постановено ново решение, с което исковите претенции да бъдат отхвърлени.Ответникът по въззивната жалба [фирма] - [населено място] в писмения отговор я оспорва като неоснователна.
Установяването на реално ползване на всяка една от марките на ищеца не било елемент от сложния фактически състав на марковото нарушение и ищецът нямал задължение да доказва такова използване.Неоснователно било възражението, че известността на марката „К.“ не била доказана, тъй като не било необходимо някои или всички марки от поредицата да се ползват с известност сред потребителите, за да се възприеме общия елемент в поредицата като идентифициращ стоките и/или услугите на дадено лице.Съдът правилно установил, че има висока степен на сходство между словните марки и процесния знак, доколкото била налице идентичност по отношение на общия отличителен елемент К..Неоснователно било възражението, че „думата „К.“ не е била използвана за обозначаване на стока, нито на услуга, а единствено на вътрешно заглавие на несамостоятелна част от вестника - рубрика, защото всяка рубрика във вестника била самостоятелна стока за своя автор и имала за цел да задоволи потребителските търсения и очаквания на даден кръг потребители.Затова рубриките имали самостоятелно значение и икономическа стойност за изданието, в което са публикувани.Въззивникът фактически използвал в търговската си дейност знак, който функционира като марка за стоки, които са идентични на стоките и сходни на услугите на фамилията марки К., с което осъществил фактическия състав на нарушение на правата на ищеца върху регистрираните от него марки.Възражението, че в информационната система на Патентното ведомство се откриват десетки регистрирани марки, които съдържат думата „К.“ било неоснователно, тъй като за основателността на исковете било ирелевантно наличието на други регистрирани марки на името на други лица по реда на ЗМГО, съдържащи словото „К.“.Правилно съдът установил наличието на вероятност за объркване, преценявайки всички относими фактори, а и въззивникът не бил изложил никакви аргументи в подкрепа на тезата, че вероятността от объркване е била преценена погрешно от съда.Неоснователни били доводите на въззивника за неприложимост на специалната разпоредба на чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО при определянето на размера на обезщетението за вреди.При обсъждането на заключението на вещото лице съдът основателно приел, че чисто математическият подход, използван от вещото лице не е съвсем прецизен, поради което обосновано съобразил, че са налице предпоставките за определяне на обезщетението по справедливост при условията и в рамките на 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО.Молбата е решението да бъде потвърдено.Софийският апелативен съд, търговско отделение, Шести състав съобрази следното.
Въззивната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от страна в процеса, която има правен интерес от обжалването на самостоятелна част от подлежащ на въззивен контрол валиден и допустим съдебен акт.
При обсъждането на нейната основателност съдът приема за установено следното.
В исковата молба [фирма] - [населено място] твърдял, че е най- големия издател на бизнес медии в България и една от водещите онлайн медийни групи, като посредством своите медийни брандове дружеството достигало месечно до 1 800 000 читатели, които преимуществено били с висше образование и получавани доходи над средните за страната. Тези резултати били постигнати чрез редица инвестиции в качеството на предлагания продукт, което било основна ценност на марката „К.“. Дружеството притежавало следните регистрирани търговски марки, относно бранда К. : марка с рeг. № 61863 К. К., с приоритет от 25.01.2006 г., регистрирана за стоките и услугите от класове 16, 35, 41, 42 сред които - „печатни произведения“ от клас 16 ; марка с рeг. № 73572 К., с приоритет от 13.04.2007 г., регистрирана за услугите от клас 38 „информационни агенции“, „бюлетини“ ; марка с рeг. № 82640 К. daily, с приоритет от 7.10.2011 г., регистрирана за стоките и услугите от класове 16, 35, 38, 41 сред които - „печатни произведения“ от клас 16, „телекомуникации“ от клас 38 ; марка с рeг. № 83349 К. daily, с приоритет от 28.10.2011 г., регистрирана за стоките и услугите от класове 16, 35, 38, 41 сред които - „печатни произведения“ от клас 16, „телекомуникации“ от клас 38; марка с рeг. № 93405 C., с приоритет от 14.01.2015 г., регистрирана за стоките и услугите от класове 9, 16, 35, 38, 41, 42, сред които - „бюлетини с новини“ и „вестници“ в клас 16, „абониране за вестници“ в клас 35, „публикуване на текстове“ в клас 41 и марка с рeг. № 93401 ID. C., с приоритет от 29.10.2014 г., регистрирана за стоките и услугите от класове 9, 38, 41, 42 и 45 сред които - „бюлетини с новини“ и „вестници“ в клас 16, „абониране за вестници“ в клас 35, „публикуване на текстове“ в клас 41.
До 23.12.2017 г. бил притежател, а след тази дата - изключителен лицензополучател и ползвател на следните марки : марка с рeг. № 20018 К., с приоритет от 19.06.1992 г., регистрирана за клас 16 - „вестници и периодични издания“ и марка с рeг. № 67095 К., с приоритет от 10.10.2006 г., регистрирана за клас 38. Бил носител и на права по заявка за марка с вх. № 143017 К., с приоритет от 14.09.2016 г., заявена за класове 9, 16, 35, 36, 38, 41, 42 и 45, като регистрацията се очаквала.
Ищецът установил, че друга българска медия с национално покритие извършва грубо нарушение на правата върху марката К., използвайки я без да има правно основание в тиражирани от нея вестници. На 12.09.2016 г. във вестник „Труд“ - печатно издание на ответника [фирма] - [населено място] на страница 8-ма било осъществено неправомерно ползване на притежаваните от ищеца марки К., с което споменатия вестник освен с досегашното си наименование „Труд“ започнал да се идентифицира и с означението К..
С писмо, изпратено на 16.09.2016 г., ищецът поискал ответника незабавно да преустанови нарушението на правата върху марките, но не последвала реакция, а неправомерното ползване на марката продължило.
При съпоставката на притежаваните от ищеца марки и използвания знак от нарушителя несъмнено се формирало заключение, че ползвания знак е сходен до идентичност на регистрираните марки. Нарушаващото означение се ползвало от ответника за идентични предоставяни от него стоки и услуги от обхвата на притежаваните от ищеца търговски марки, а именно - вестници, печатни издания, информационни бюлетини, телекомуникационни и издателски услуги. По този начин ответника неправомерно използвал чужда марка по начин, целящ да въведе в заблуждение потребителите на съответната група стоки и/или услуги предоставяни и от двете страни по спора. Ефекта на заблуждението се засилвал от факта, че марките, с които ищецът формирал фамилия от марки, създавали заблуда, че поставяния нарушаващ знак е поредна марка от фамилията К., което не отговаряло на действителността.
Молбата към съда била да постанови решение, с което да бъде признат за установен факта на нарушението, извършено от ответника спрямо правата на ищеца върху осемте притежавани от него търговски марки ; ответникът да бъде осъден да преустанови нарушението ; да бъде осъден също да му заплати обезщетение за причинените вреди от ползването без основание на процесните марки в общ размер 1000 лева ; ответника да бъде задължен да разгласи за своя сметка диспозитива на решението в два всекидневника (единият от които - този, в който е реализирано нарушението), както и в часовия пояс на телевизионна организация с национално покритие ; да бъде установена общоизвестност на марката К., комбинирана, за стоката „вестници“, считано от 1.09.2016 г.
В становище, депозирано на 18.01.2018 г., ответникът [фирма] - [населено място] оспорил исковете като неоснователни. Изложил съображения, в които отрекъл съществуването на твърдените от ищеца права върху търговските марки, като изтъкнал че той самият не е извършил нарушение на претендираното от ищеца право.
Оспорил истинността на разписката от 16.09.2016 г., като заявил, че с нея не се доказвало получаването от ответника на покана за установяване на посоченото нарушение.
Молбата към съда била исковете да бъдат отхвърлени като неоснователни.
С определение от 19.01.2018 г. съдът допуснал увеличение на цената на исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО от 125 лева на 1 200 лева за всеки един от тях.
При така очертания предмет на спора първоинстанционният съд правилно определил правната квалификация на исковите претенции, като приел, че е сезиран с обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и обусловените от него искове по чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, както и с установителния иск по чл. 50а, ал. 2, т. 1 от ЗМГО.
Възражения срещу тази квалификация в жалбата няма.
Тезата на въззивника за необоснованост на правните изводи на съда, е основана на същите доводи, на които е била изградена неговата защита в първоинстанционното производство.
Не се оспорва факта на притежаването от ищеца на регистрираните : словна търговска марка „К. К.“, с peг. № 61863, заявена на 25.01.2006 г., със срок на закрила до 25.01.2026 г. в класове 16, 35, 41 и 42 ; словна търговска марка „К. daily“ с peг. № 82640, заявена на 7.10.2011 г., със срок на закрила до 7.10.2021 г. в класове 16, 35, 38 и 41 ; комбинирана търговска марка „К. daily“ с peг. № 83349, заявена на 28.10.2011 г., със срок на закрила до 28.10.2021 г. в класове 16, 35, 38, 41 ; словна търговска марка „C.“ с peг. № 93405, заявена на 14.01.2015 г., със срок на закрила до 14.01.2025 г. в класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42 ; словна търговска марка „id. capital“, с peг. № 93401, заявена на 29.10.2014 г., със срок на закрила до 29.10.2024 г. в класове 9, 38, 41, 42 и 45.
По конкретните оплаквания на въззивника срещу изводите на първоинстанционния съд в обжалваната част на съдебния акт, съдът взема в съображение следното.
Като носител на правото върху регистрирана търговска марка ищецът има правото да забрани на трети лица да използват без негово съгласие в търговската си дейност знак, който, поради неговата идентичност или сходство с марката му и идентичността или сходството на стоките/услугите, за които е регистрирана марката, с тези, които са обозначавани със знака, създава вероятност от объркване на потребителите, поради свързване на знака с марката.В производството по установителния иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО в негова тежест е да докаже : 1) че е налице идентичност или сходство на знака на ответника с марката на ищеца и 2) че това сходство създава вероятност от объркване на потребителите, поради свързване на знака с марката.
Принципните положения, които следва да бъдат съблюдавани при извършването на съпоставката на знаците и преценката за наличието на двата елемента от фактическия състав на приложимата правна норма са следните.С нормата на чл. 13 от ЗМГО е транспонирана разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Първа директива на Съвета от 21.12.1988 г. относно сближаване на законодателствата на държавите-членки във връзка с търговските марки (89/104/ЕС), затова прилагането й следва да бъде съобразено със задължителното тълкуване на Съда на Европейския съюз относно смисъла, вложен в тази разпоредба. (Решение № 121 от 16.12.2014 г. по т. д. № 2718/2013 г. на ВКС, І т. о.).Според решението на Съда на Европейския съюз по дело С-251/1995 г. S./ P. вероятността от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка, по смисъла на Първата Директива, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е само по себе си достатъчна основа, за да обоснове извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на нормите на Директивата. Затова при извършването на преценка дали има опасност от объркване съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки/ стоки оставят. Не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Независимо от последното, отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно може да бъде прието, че вероятността от объркване съществува, ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в тези случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики (елементи).Знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото и колкото по отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е риска от объркване. Преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото.Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното (общо) впечатление, което оставят марките, като се имат предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване, тъй като средният потребител обикновено възприема марката като цяло и не извършва анализ на нейните различни детайли.В този смисъл са и съображенията в решението на Общия съд от 25.03.2010 г. по присъединени дела Т-5/08- Т-7/08, според които вероятност от объркване е и вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произлизат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и стоки или услуги от съответните потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и това на посочените стоки или услуги. За да се прецени отличителният характер на дадена марка, следва да се извърши обща преценка за това дали марката е годна в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана, произхождат от определено предприятие и следователно да ги отличи от стоките и услугите на други предприятия. Отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, които трябва да се вземат предвид, за да се прецени вероятността от объркване.При съобразяване с принципните разрешения в последователната и непротиворечива практика на Съда на Европейския съюз настоящият състав на въззивната инстанция приема, че решаващите изводи на първоинстанционния съд правилно са били основани на заключенията на единичната и тройната маркови експертизи.Съществено и определящо за формирането на това убеждение е обстоятелството, че при извършването на преценката за наличието/ липсата на сходство между марките и знака, в констативно - съобразителната част на двете заключения експертите стриктно са се придържали към практиката на Съда на Европейския съюз, съблюдавайки принципа : при сравняване на марките в тяхната цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не това дали потребителят може да ги разграничи една от друга.В обобщен вид констатациите от съпоставката са следните.
Между означението „К.“, представено в едри масивни, плътни главни букви със специален шрифт, присъстващо като част от заглавие на рубрика във всяко от приложените по делото извадки от вестник „Труд“ в периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г. и словната марка „К. К.“, с peг. № 61863, се установява висока степен на фонетично, визуално и смислово сходство.
Същото означение разкрива висока степен на сходство и със словната марка „К. D.“, с peг. № 82640, което се дължи на идентичния словен елемент.
Степента на сходство е още по-висока при сравняване на означението с комбинираната марка „К. D.”, с peг. № 83349, доколкото основният отличителен и доминиращ елемент в регистрираното означение „К.“ е изобразен по идентичен начин с означението, използвано във вестник „Труд“, а елементът „D.“ е пресъздаден с по-дребен шрифт, разположен е в долната част от знака и е с описателен по отношение на обозначаваната с него стока характер.
Същото означение разкрива сходство и с регистрираните търговските марки, изписвани на латиница - словна марка „C.“, с peг. № 93405, и словна марка „id. capital“, с peг. № 93401, което е по причина на фонетичната и смислова идентичност между сравняваните знаци.
Означението „К.“ се използва за и във връзка със стоката вестник, която е идентична на стоките вестник и периодични издания, за които са регистрирани и изброените по - горе пет търговски марки, както следва : словна марка „К. К.“, регистрирана в класове 16, 35, 41 и 42 ; словна марка „К. daily“, регистрирана в класове 16, 35, 38 и 41 ; комбинирана марка „К. daily“, регистрирана в класове 16, 35, 38, 41 ; словна марка „C.“, регистрирана в класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42 и словна търговска марка „id. capital“ , регистрирана в класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42.При установената висока степен на сходство между изброените марки и знака на ответника степента на вероятността за объркване следва да се преценява с оглед цялостното впечатление, което съответните знаци създават у средния, относително осведомен и наблюдателен в средни граници потребител на съответната категория стоки.Становището на експертите (т. 8 от заключението) е, че макар и стоките да се предоставят през едни и същи канали на разпространение, е вероятно потребителят да счете, че те са в един и същ пазарен сектор и e вероятно да се произвеждат от един и същ субект или обратното. При обсъждането на заключението в съдебното заседание на 16.03.2018 г. (протокола на лист 322 от делото) вещото лице В. П. е уточнил, че потребителят няма да се обърка, че си купува вестник „К.“, но спокойно може да се обърка, че има свързаност между двете лица при издаването на вестника, по някаква причина.При тези констатации обосновано първоинстанционният съд е приел, че съществува вероятност за объркване на средния потребител на обсъждания вид стоки, която включва възможността за свързване на използваното като заглавие на вестникарска рубрика означение „К. and пазари“ с поредицата от марки на ищеца, част от които са въпросните регистрирани търговски марки - извод, който настоящият състав изцяло споделя.В контекста на изложеното несъстоятелно е възражението на въззивника, че ищецът не е доказал по какъв начин използва въпросните марки в своята търговска дейност. В производството по чл. 76, ал. 1 от ЗМГО притежателят на правата върху търговската марка няма задължение да доказва начина, по който осъществява правата си върху търговската марка, тъй като установяването на използване на марката от нейния носител не е елемент от фактическия състав на приложимата правна норма, а оттам и задължителна предпоставка за основателността на исковата претенция, заявена на това основание.От изложеното до тук следва да се приеме за установено, че без съгласието на ищеца ответникът е предлагал на пазара стока - рубрика от вестник „Труд“ с означението „К. and пазари“, която е идентична на стоките вестник и периодични издания, за които са регистрирани и петте търговски марки на ищеца, като предвид високата степен на сходство между марките и означението и идентичността на стоките, е налице вероятност от объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на знака, използван от ответника, с марката на ищеца.
По оплакването за необоснованост на извода, че ищецът е претърпял вреди в установения с решението размер, съдът съобрази следното.
При нарушение на правото върху марка нейният притежател може да претърпи вреди, които са последица от засягане не само на субективни права, но и от нарушаване на защитени от правото блага, които не са предмет на субективни права, както и от накърняването на фактически отношения. Имуществените вреди (претърпени загуби и пропуснати ползи) представляват разликата между имуществото на кредитора след засягането на благото и това, което би имал, ако нямаше засягане. При правоотношения между търговци пропуснатата полза обикновено е печалбата, която те биха реализирали, ако благото не беше нарушено. (Решение № 22 от 10.05.2012 г. по т. д. № 157/2010 г. ВКС, ІІ т. о.).Според тезата, поддържана от ищеца, пряката и непосредствена последица от нарушението за него се съизмерва с неполученото лицензионно възнаграждение („royalty“) и неосъществените приходи от реклама.Съгласно приетото в цитираното решение правомерното използване на регистрирана марка от трето лице се осъществява чрез сключване на лицензионен договор и ако това е станало без заплащането на съответното лицензионно възнаграждение, настъпилите вреди за ищеца се изразяват в пропускането на възможността да увеличи имуществото си най-малко с размера на лицензионното възнаграждение, което би било дължимо, ако нарушителят беше поискал разрешение от притежателя за ползване на марката.В настоящия случай няма нито твърдения, нито доказателства такъв договор да е бил сключен, поради което следва да се приеме за доказано, че пропуснатата полза за ищеца от неплатено лицензионно възнаграждение е налице.Най - общо казано печалбите, които издателите очакват от реализирането на пазара на стоката вестник, се формират основно от приходите от директни продажби (респ. абонаменти) и от публикуването на реклами. Затова е основателно твърдението на ищеца, че използването на неговите марки на страниците на конкурентно издание е манипулация по отношение на потребителите, от която рекламодателите могат успешно да се възползват и да разширят кръга от адресати на рекламите си. В този смисъл въвеждането в заблуждение на рекламодателите (вследствие високата степен на сходство между марките на ищеца и означението на ответника, да приемат, че изданията на ищеца са по някакъв начин свързани с вестник „Труд“, считайки че се издават от свързани лица) би могло да ги мотивира да публикуват рекламите си в поддържаната от вестник „Труд“ рубрика „К. and пазари“, което несъмнено ще насочи приходите от рекламите към конкурентния вестник, вместо към изданията на носителя на правата върху въпросните търговски марки. В това, именно се изразява пропуснатата полза за маркопритежателя.При крайния извод за основателност на претенцията по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, настоящият състав приема, че при определянето на размера на дължимото обезщетение първоинстанционният съд обосновано е отказал да кредитира заключението на оценителната експертиза, като е аргументирал убедително този свой избор с правни доводи, които са в съгласие с практиката на касационната инстанция.Правилно е изяснена правната характеристика на иска по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, като изрично уреден в специален закон фактически състав на произтичаща от деликт гражданска отговорност, за който са в сила общите правила в чл. 45 и сл. от ЗЗД, наред с които при определянето на обезщетението са приложими особени правила, установени с оглед спецификата на защитения обект - право на индустриалната собственост.В чл. 76а от закона е регламентирано задължение за съда при определянето на размера на обезщетението да вземе предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението, като е въведено и изискването така определеното справедливо обезщетение да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото.В изпълнение на споменатото задължение съдът е отчел, че в заключенията на приетите по делото оценителни експертизи са изчислени приходите, реализирани от ответника от продажбата на вестник „Труд“ за исковия период, но получените от ежеседмичното публикуване на рубриката „К. and пазари“ приходи не подлежат на точно установяване, доколкото рубриката е неразделна част от вестника, в който е публикувана. Съобразил, освен това, че чисто математическия подход, при който размера на обезщетението се изчислява пропорционално на броя на страниците, заети от рубриката в броевете на вестник „Труд“, излизащи всеки понеделник, е непрецизен. Затова, при отчитането на факта, че липсата на достатъчно данни за размера на претърпените от нарушението вреди не се дължи на процесуално бездействие на ищеца, съдът обосновано приел, че са налице предпоставките обезщетението да бъде определено при условията на чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО.Този извод е съобразен с разясненията в Тълкувателно решение № 1 от 31.05.2013 г. на ВКС, ОСНК, които свързват предизвикателствата при определянето на размера на вредите от нарушението със „същностните белези на правото върху марка като специфично нематериално благо, част от интелектуалната собственост. Приложението на марката в стоковия оборот е резултат на разходи на средства и време за създаване на търговската репутация на притежателя й. Отрицателните икономически последствия от нейното засягане са реални и различими, но трудни за остойностяване с познатите механизми на непозволеното увреждане. Затова националният законодател, при съобразяване на съществуващите международни стандарти е създал в чл. 76б от ЗМГО презумптивен механизъм за оценка на вредите при нарушение на правото върху марка“.При определянето на размера на вредите, по реда на чл. 76б, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 76а, ал. 2 и 3 от ЗМГО, съдът основателно приел, че един от елементите, с които този размер може да бъде обвързан, е лицензионното възнаграждение, което би се дължало ако нарушителят беше поискал разрешението на притежателя на марките да ги използва в своята търговска дейност. Изтъкнал, че то е един обективен критерий, с който обаче не се изчерпва дължимата от съда преценка, като изяснил значението му с това, че пренебрегването му при извършването на въпросната преценка би могло да доведе до присъждане на обезщетение под размера на възнаграждението - резултат, който е напълно несъвместим с обезпечителната функция на този вид обезщетение, доколкото неправомерното използване на чужда марка би се явило от позицията на правонарушителя икономически по-изгодно от правомерното й използване въз основа на сключено е притежателя на марката лицензионно споразумение.Наред с това съдът посочил, че при определянето на окончателния размер на обезщетението следва да бъде съобразено и едно от най - съществените проявления на цялостното засягане на търговската дейност на притежателя на правото върху регистрираните марки - накърняването на търговската му репутация.На последно място, но не и по значение, упражнявайки правото да определи окончателния размер на обезщетението по справедливост, съдът е извършил нужната преценка при съобразяване с установените в закона специфични функции на това обезщетение - не само да възмезди притежателя на марката за причинените му вреди, но и да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото.
В конкретния случай определения от първоинстанционния съд размер на обезщетенията за процесните марки, за които исковете са уважени, съответства на законовите изисквания, което обуславя неоснователност на заявените от въззивника оплаквания.Поради съвпадането на крайните изводи на въззивния съд с тези на първоинстанционния съд решението, в обжалваната част, следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.При този изход на спора въззивникът дължи заплащането на разноските в настоящата инстанция, които според нареждането за кредитен превод от 20.05.2019 г. (на лист 45 от делото) са в размер на 3 654.30 лева - адвокатско възнаграждение за процесуално представителство.
Процесуалният представител на въззивника е заявил на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Следвайки разясненията в т. 3 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на ВКС, ОСГТК, настоящият състав на въззивната инстанция го преценява като основателно. При съобразяване на фактическата и правна сложност на настоящия спор - доказателствените факти и доказателствата, които ги обективират и сложността на дължимото разрешение на повдигнатите правни въпроси, може да се изведе несъответствие между размера на възнаграждението и усилията на защитата при упражняване на процесуалните права.Този извод мотивира съда да приеме, че възнаграждение в размер на 2 400 лева ще съответства адекватно на обема на положения адвокатски труд.По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, Шести състав
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 233 от 5.02.2019 г. по т. д. № 2528/2017 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ -27 състав в частта, с която : по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „К. К.“, с peг. № 61863, заявена на 25.01.2006 г., със срок на закрила до 25.01.2026 г. в класове 16, 35, 41 и 42, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г. ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „К. daily“ с peг. № 82640, заявена на 7.10.2011 г., със срок на закрила до 7.10.2021 г. в класове 16, 35, 38 и 41, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.; на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана комбинирана търговска марка „К. daily“ с peг. № 83349, заявена на 28.10.2011 г., със срок на закрила до 28.10.2021 г. в класове 16, 35, 38, 41, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г. ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната комбинирана търговска марка ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната комбинирана търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „C.“ с peг. № 93405, заявена на 14.01.2015 г., със срок на закрила до 14.01.2025 г. в класове 9, 16, 35, 38, 41 и 42, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;
по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1, вр. чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, предявен от [фирма] - [населено място] срещу [фирма] - [населено място] е признато за установено, че ответното дружество е допуснало извършването на нарушение спрямо притежаваните от ищеца права върху регистрирана словна търговска марка „id. capital“, с peг. № 93401, заявена на 29.10.2014 г., със срок на закрила до 29.10.2024 г. в класове 9, 38, 41, 42 и 45, посредством използване на означението „К. and пазари“, при което доминиращият и отличителен елемент „К.“ е изобразен с главни удебелени букви и специфичен шрифт, като заглавие на ежеседмична рубрика, публикувана в издавания от [фирма] вестник „Труд“, за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.; на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от [фирма] - [населено място] е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо описаната словна търговска марка ; на основание чл. 76, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО [фирма] - [населено място] е осъдено да заплати в полза на [фирма] - [населено място] сумата 1 200 лева представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от допуснато нарушение на правата върху описаната словна търговска марка за периода от 12.09.2016 г. до 31.07.2017 г.;ОСЪЖДА [фирма] - [населено място], [улица], с ЕИК[ЕИК] да заплати на [фирма] - [населено място], [улица], № 20, с ЕИК[ЕИК] на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК сумата 2 400 (две хиляди и четиристотин) лева, представляваща разноски, направени във въззивното производство.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Република България в едномесечен срок от връчването на преписи на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.