Решение № 603 на САС по в. т. д. № 493/2014 г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 603

[населено място], 31.03.2013 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, 11 с-в, в публично заседание на двадесет и четвърти февруари през две хиляди и четиринадесета година, в състав:

Председател: Стефан Гроздев

Членове: Н. М.

А. С.

при секретаря И. М., като изслуша докладвано от съдията Г. т. д. № 493 по описа за 2014 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда чл. 258 и следващите от ГПК.

С Решение № 831 от 07.05.2013 г. СГС, ТО, VI - 9 състав, постановено по т. д. № 3835 по описа за 2011 г., е признал за установено по обективно кумулативно съединените искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и 2 ЗМГО на "А." И.., САЩ, по отношение на ответника [фирма] факта на нарушение правото върху две марки: ВОТОХ, словна, с рег. №[ЕИК] и ВОТОХ, словна, с рег. №[ЕИК], които ответникът неправомерно и без съгласието на ищеца е използвал в търговската си дейност, като е произвеждал, рекламирал и извършвал услуги, идентични и сходни на услугите на ищеца. Със същото Решение първоинстанционният съд е осъдил [фирма] на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО да преустанови нарушаването на правата на "А." И., САЩ, върху процесните марки.

Сезиран в законовоустановения срок с нарочна молба по реда на чл. 247 и чл. 250 от ГПК от страна на ищеца от 30.05.2013 г., СГС е допуснал с Решение № 1956 от 09.12.2013 г. поправка на очевидна фактическа грешка и е допълнил Решение № 831 от 07.05.2013 г., като е постановил, че признава за установено по обективно кумулативно съединените искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО на "А." И., САЩ, по отношение на ответника [фирма] факта на нарушение правото на ищеца върху две марки: BOTOX, словна, с рег. №[ЕИК] и BOTOX, словна, с рег. №[ЕИК], които ответникът неправомерно и без съгласието на ищеца е използвал в търговската си дейност, за означаване на произвежданите от него серия продукти чрез поставянето им върху опаковките, предлагането за продажба и пускане на пазара - върху вътрешните опаковки на продуктите (флакончета туби, бурканчета), както и върху външните им опаковки - картонени кутии, както следва: DAY F. C. (дневен крем за лице), 50 мл, в бурканче НОЩЕН КРЕМ ЗА ЛИЦЕ 50 мл в бурканче, като върху някои картонени опаковки този продукт е изписан на английски език - N. F. C.; ИЗГЛАЖДАЩ ТОНИК ЗА ЛИЦЕ, 120 мл, във високо бурканче ИНТЕНЗИВЕН СЕРУМ ПРОТИВ БРЪЧКИ, 30 мл, в туба, като върху някои картонени опаковки този Продукт е изписан на английски език - A. - WRlNKLE SERUM F. & N.; A.-W. R. - ON E. &L. Contour (ролков контур против бръчки за очи и устни), 15 мл., във флакон; A.-W. R.-On E. and L. Contour (ролков контур против бръчки за очи и устни), 1 5 мл, във флакон, чрез поставянето върху външните и вътрешни опаковки на тези продукти на ЗНАКА,,L. Pto-BotoX F.", състоящ се от: Надпис Pro-BotoX изписан с едри плътни латински букви, като първата и последната буква в елемента BotoX са главни, буквата X е изписана по специфичен "художествен" начин и надхвърля размерите на другите букви; Думите L. и F. изписани съответно над и под Pro-BotoX; В сравнение с надписа Pro-BotoX буквите на L. И F. са с по-малък размер и плътност, както и с различен шрифт и различен цвят и на ЗНАКА "L. Pro-BotoX F.", заедно със следните елементи: ограждаща елипса с наклонена ос, запълнена с контрастен на буквите тъмен фон; графични елементи - спираловидна линия и сферички.

С Решение № 1956 първоинстанционният съд е постановил, че с осъдителният диспозитив на измененото Решение № 831 от 07.05.2013 г. [фирма] следва да бъде осъдено да преустанови нарушаването на правата на "А." И.., САЩ, върху марки: BOTOX, словна, с рег. №[ЕИК] и BOTOX, словна, с рег. №[ЕИК], чрез поставянето върху опаковките, предлагането за продажба и пускане на пазара - върху вътрешните опаковки на продуктите (флакончета туби, бурканчета), както и върху външните им опаковки - картонени кутии, както следва: DAY F. C. (дневен крем за лице), 50 мл., в бурканче; НОЩЕН КРЕМ ЗА ЛИЦЕ, 50 мл., в бурканче, като върху някои картонени опаковки този продукт е изписан на английски език - N. F. C.; ИЗГЛАЖДАЩ ТОНИК ЗА ЛИЦЕ, 120 мл., във високо бурканче; ИНТЕНЗИВЕН СЕРУМ ПРОТИВ БРЪЧКИ, 30 мл., в туба, като върху някои картонени опаковки този продукт е изписан на английски език - A.-W. SERUM F. & N.; A.-W. R. - ON E. & L. Contour (ролков контур против бръчки за очи и устни), 1 5 мл., във флакон; A.-W. R.-On E. and L. Contour (ролков контур против бръчки за очи и устни), 15 мл., във флакон, чрез поставянето върху външните и вътрешни опаковки на тези продукти на ЗНАКА "L. Pro-BotoX F.". С решението е допълнено Решение № 831 от 07.05.2013 г. и в частта относно разноските, като ответникът е осъден да заплати на "А." И.., САЩ, сумата от 970 лв. на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

В законовоустановения и преклузивен срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК ищецът "А." И.., САЩ, чрез процесуалния си представител, е подал въззивна жалба против Решение № 831 от 07.05.2013 г., като сочи, че последното, макар и правилно, било недопустимо. В диспозитива на обжалваното Решение Градският съд признал за установен факта на нарушението на правата върху процесните марки, които ответникът е използвал в търговската си дейност, като е произвеждал, рекламирал и извършвал услуги, сходни и идентични на услугите на ищеца. Сочи, че не твърдял, че ответникът произвежда, рекламира и извършва услуги, идентични и сходни с услугите на ищеца, като не е и търсил защита от такива действия, а такава е търсил по отношение действията на ответника, изразяващи се в поставяне на нарушаващия знак върху опаковките на козметичните продукти, предлагането за продажба и пускането на пазара на така означените продукти. Предвид горното, първоинстанционният съд се бил произнесъл по непредявени искове, поради което обжалваното Решение било недопустимо.

С въззивна жалба, подадена в законоустановения срок, другата страна в производството, [фирма], обжалва Решение № 831 от 07.05.2013 г. като неправилно. Ответникът твърди, че не са налице безспорни доказателства досежно нарушаване правата върху чужди марки. Дружеството предлагало на вниманието на българските потребители продукт, означен със собствена регистрирана марка Д., различна от тази на ищеца ВОТОХ. Използването на словното означение върху опаковките на произвежданите от страната продукти представлявало само и единствено указание за характеристиките на стоките. Нямало опасност от смесване на марката на ищеца и знаците на ответника, асоцииране и заблуждаване на потребителите, както и относно източника, произхода и характеристиките на стоките. Моли за отмяна на обжалваното Решение и постановяване на друго такова, с което да се отхвърлят предявените от "А." И.., САЩ, искове, както и за присъждане на сторените съдебни разноски.

Жалба е постъпила по делото и против Решение № 1956 от 09.12.2013 г., като същата е подадена от [фирма]. Страната сочи, че обжалваното Решение е недопустимо, евентуално неправилно, постановено в абсолютно нарушение на съществени процесуални правила. С последното първоинстанционният съд на практика бил подменил целия диспозитив на Решение № 831 от 07.05.2013 г. в нарушение на разпоредбата на чл. 246 от ГПК. Не била налице очевидна фактическа грешка, поради което не били налице предпоставките за поправката на такава. Недопустимо било и допълване на Решение № 831 от 07.05.2013 г. в частта за разноските, тъй като в последното се съдържало произнасяне по този въпрос.

САС, след като обсъди оплакванията в жалбите във връзка с атакувания съдебен акт, намира следното:

Жалбите са допустими - подадени са в установения от чл. 259, ал. 1 от ГПК срок от надлежни страни в първоинстанционното производство - ищец и ответник, имащи право и интерес от обжалването, подадени са срещу валидни съдебни актове.

Първоинстанционният съд е сезиран от "А." И.., САЩ, с предявени в условията на обективна кумулация искове с правно основание чл. 76, ал. 1 и ал. 2 от ЗМГО против [фирма]. С исковата молба от 21.09.2011 г. и с молба-уточнение от 02.12.2011 г. ищецът твърди, че е собственик на следните марки на Общността: BOTOX, словна, с per. №[ЕИК], заявена на 08.03.2004 г. и регистрирана на 14.08.2006 г., действаща за България от 01.01.2007 г., на осн. § 26 (1) от ПЗР на ЗИД на ЗМГО, обн. в ДВ 73/2006 г. Публикацията на регистрацията на марката е направена в Бюлетина на Службата за хармонизация на вътрешния пазар (O.) на 28.08.2006 г., в брой 035/2006 г.; BOTOX, словна, с per. №[ЕИК], заявена на 01.10.2010 г. и регистрирана на 08.03.2011 г. Публикацията на регистрацията на марката е направена в Бюлетина на Службата за хармонизация на вътрешния пазар (O.) на 10.03.2011 г., в брой 048/2011 г. И двете марки на Общността са регистрирани за следните стоки от клас 03: Козметика; Кремове и лосиони за лице; Кремове и лосиони за кожа. Ищецът твърди, че никога не е давал съгласие ответникът да използва марките му, нито сходни на марките му знаци. Твърди, че ответникът използвал в търговската си дейност знаци, сходни на процесните марки за означаване на произвеждани от него серия продукти, като ги поставял върху опаковките на произвеждани от него продукти, рекламирал ги и ги продавал. Ответникът поставял сходните знаци върху вътрешните опаковки на продуктите - бурканчета, туби, флакони, както и върху външните им опаковки - картонени кутии, подробно изброени в исковата молба. Върху външните и вътрешни опаковки на тези продукти ответникът поставял знак "L. Pro-BotoX F.". Ищецът твърди, че с ползването на всеки един от горните знаци в търговската си дейност ответникът нарушавал правата на ищеца върху неговите марки, тъй като било налице очевидно сходство на знаците с марките на ищеца и идентичност на стоките, за които са регистрирани марките на ищеца, с продуктите, за които ответникът използва горните знаци. Поради това, че всички продукти на ответника попадат в стоките "козметика", покрити от марките на ищеца, съществувала голяма вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знаците с марките - т. е. заблуждаване на потребителите, че знаците на ответника и марките на ищеца принадлежат на един и същ източник или на свързани източници. Ищецът твърди, че и в двата знака на ответника същественият и доминиращ елемент е BotoX. Моли съда да постанови решение, с което да бъде прието за установено факта на нарушение от страна на ответника правото върху търговски марки "ВОТОХ" с per. № 003700317 и "ВОТОХ" с per. № 009417651, както и да бъде осъден ответникът да преустанови нарушението, изразяващо се в неправомерно използване на марките.

Ответникът [фирма] оспорва с отговора на исковата молба изцяло предявените искове. Възразява срещу твърдението на ищеца, че използва в търговската си дейност знаци, сходни на марките на ищеца ВотоХ. Не отрича, че дружество произвежда и предлага за продажба продуктите, но те били означени със собствената на [фирма] търговска марка DeBa. Твърди, че тези anti-age продукти се предлагат под търговската марка DeBa, а означения като "Pro-ВotoХ lifting formula" или "Collagen Pro-A." давали единствено указание за вида, характеристиките и очакваното въздействие от продукта. Водещият елемент на опаковката бил знакът DeBa. Оспорва твърдението, съдържащо се в исковата молба, относно известността на марката Botox в областта на козметичните продукти, като приема, че то има декларативен характер и е недоказано. Общодостъпен факт било, че Botox е търговското наименование на медицински продукт.

САС намира, че основателността на първия иск е обусловена от доказването на съществуващо нарушение на правото на търговска марка, като уважаването на този иск е предпоставка за основателността на втория иск.

Основният спор по делото, както е приел и първоинстанционният съд, е свързан с това дали използвайки защитените марки на ищеца, ответното дружество нарушава правото на притежателя на регистрираните марки, съгласно разпоредбата на чл. 73 във вр. с чл. 13 ЗМГО. В този смисъл е и Решение № 6 от 1.04.2010 г. на ВКС, I TO, TK, постановено по реда на чл. 290 от ГПК по т. д. № 451/2009 г.

Във връзка с установяването на твърдяните от ищеца факти и обстоятелства е необходимо да бъде изяснено значението на термините "изключително право върху марка", "използване на търговска марка" и "нарушение на правото на регистрирана марка".

Легална дефиниция на първия термин е дадена в разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, която установява, че правото на търговска марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който е идентичен на марката за означаване на стоки или услуги, които са идентични на тези, за които марката е регистрирана; знак който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; или знак, идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основани на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.

Легална дефиниция на термина използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е дадена в разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО.

Използване е поставянето на знака върху стоките или техните опаковки; предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът или износът на стоките с този знак; използването на знака в търговски книжа или реклами.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗМГО установява, че нарушение на правото на регистрирана марка е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 без съгласието на нейния притежател.

За да постанови Решение № 831 от 07.05.2013 г., първоинсанционният съд основателно приема, че с оглед безспорното притежаване на словна марка ВОТОХ, с per. №[ЕИК] и словна марка ВОТОХ, с per. №[ЕИК] от страна на "А." И.., САЩ, е налице нарушение на правото върху марките чрез използването им от ответника, като последният неправомерно и без съгласието на ищеца е използвал марките в търговската си дейност. Видно от представените по делото веществени доказателства, както и от заключенията на допуснатата и приета от съда като обективна и компетентна тройна съдебно - маркова експертиза, на вътрешните опаковки на продуктите липсва знакът "Д.", като присъства само знакът "L. Pro - BotoX F.", което няма описателен характер и е вероятно да бъде възприето от потребителя като насочващ и указващ качествата на продукта и очаквания ефект. От констатираното сходство между марките на ищеца и ползваните от ответника знаци и услугите, за които са регистрирани и се ползват, съществува голяма вероятност от объркване на потребителите относно произхода, източника и характеристиките на услугите, обозначени с тези знаци.

На следващо място, ползването на марките може да бъде разрешено от титуляря им по установения ред, което в случая не е било осъществено. В конкретния случай ищецът не е дал съгласие или разрешение на ответника за използване на притежаваните от него марки, поради което ползването в търговската му дейност на знаци, сходни на регистрираните марки на ищеца, е нарушение на правата на маркопритежателя.

С оглед горното, налага се изводът за основателност на предявения от "А." И.., САЩ, против [фирма] иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, поради което първоинстанционният съд е следвало да се произнесе, давайки на ищеца търсената от последния защита, а именно да констатира факта на нарушението от страна на [фирма] чрез използване в търговската си дейност на знак, сходен на марките, притежавани от "А." И.., САЩ, чрез поставянето му върху произвежданите от ответника продукти - защита, поискана с иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО. В същото време първоинстанционният съд е следвало да посочи и конкретните действия, с които ответникът нарушава правата на ищеца, а именно поставянето на нарушаващия знак върху вътрешните и външните опаковки на продуктите, както и предлагането за продажба и пускането на пазара на така означените продукти.

С диспозитива на обжалваното Решение № 831 от 07.05.2013 г. Градският съд е признал за установен факта на нарушението на правата върху ищцовите марки, които ответникът е използвал в търговската си дейност, като е произвеждал, рекламирал и извършвал услуги, идентични и сходни на услугите на ищеца "А." И.., САЩ. Произнасяйки се по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО първоинстанционният съд е осъдил ответника да преустанови нарушаването правата на ищеца върху неговите марки, като същевременно обаче не е посочил с кои свои действия [фирма] нарушава правата на "А." И.., САЩ.

Ето защо, настоящият състав намира, че СГС се е произнесъл по непредявени искове, поради което обжалваното Решение № 831 от 07.05.2013 г. се явява недопустимо и следва да бъде обезсилено, а делото - върнато на първоинстанционния съд за повторно разглеждане от друг състав.

Настоящият състав намира, че недопустимостта на обжалваното Решение № 831 от 07.05.2013 г. като негов порок, не може да бъде преодоляна чрез постановеното по реда на чл. 247 и чл. 250 от ГПК Решение № 1956 от 09.12.2013 г.

Производството по чл. 247 ГПК може да бъде надлежно заявено и проведено, когато съдът, чието решение следва да бъде поправено по посочения процесуално-правен ред, е допуснал очевидна фактическа грешка, изразяваща се в несъответствие между формираната воля на съда /мотивите на решението/ и нейното изразяване в диспозитива на съдебния акт. Без съмнение в съдебната практика и теория е становището, че под искане за поправка на "очевидна фактическа грешка" не могат да бъдат поправени грешки, които съдът е допуснал при формиране на волята си. Чрез допускане поправка на очевидна фактическа грешка не може да се замести вече формирана и изразена в съдебния акт воля на съда. Подмяната на вече изразената воля на съда, която би обусловила различен правен резултат, е недопустимо от гледна точка на производството по чл. 247 ГПК. В този смисъл е и Решение № 171 от 5.12.2013 г. на ВКС, II ГО, ГК, постановено по реда на чл. 290 от ГПК по гр. д. № 2373/2013 г.

На следващо място, разпоредбата на чл. 250, ал. 1 от ГПК гласи, че всяка от страните в производството може да поиска да бъде допълнено решението, ако съдът не се е произнесъл по цялото й искане. Както бе посочено горе, налице е произнасяне на първоинстанционния съд по непредявени от ищеца искове, поради което този недостатък на постановения допълнителен съдебен акт не може да бъде преодолян и по реда на чл. 250 от ГПК, както е сторил Градският съд, подменяйки целия диспозитив на Решение № 831 от 07.05.2013 г. Поправката на очевидна фактическа грешка като несъответствие между формираната истинска воля на съда и нейното външно изразяване в писмения вид на решението не може да представлява изменение на формираната воля на съда. По повод поправка на очевидна фактическа грешка съдът не може да превиши правомощията си като измени или отмени собственото си решение. Уважаването на такова искане би означавало съдът сам да измени вече постановено решение, каквато изрична забрана законодателят е въвел с разпоредбата на чл. 246 ГПК.

С оглед горното, налага се изводът за недопустимост на Решение № 831 от 07.05.2013 г. и Решение № 1956 от 09.12.2013 г., поради което същите следва да бъдат обезсилени, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд.

По отношение на разноските - настоящата инстанция счита, че по всички разноски - в първоинстанционното и сегашното въззивно производство - следва да се произнесе съставът на съда при новото разглеждане на дето след връщането му.

Водим от горното, съдът:

Р Е Ш И:

ОБЕЗСИЛВА Решение № 831 от 07.05.2013 г. на СГС, ТО, VI - 9 състав, постановено по т. д. № 3835 по описа за 2011 г.

ОБЕЗСИЛВА Решение № 1956 от 09.12.2013 г. на СГС, ТО, VI - 9 състав, постановено по т. д. № 3835 по описа за 2011 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВКС в месечен срок от връчването му на страните, при условията на чл. 280 и сл. от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.