Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на А. П., [ЕГН], осъществяващ търговска дейност като ЕТ "А. П.", [ЕИК] със седалище и адрес на управление: [населено място], област София, [улица], подадена чрез пълномощника му адв. Димитрова, против решение № 5885 от 27.10.2020 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 10368/2017 г., с което е отхвърлена жалбата му против оспорената част от ревизионен акт /РА/ № Р-22221415009480-091-001/18.04.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, поправен с РА за поправка № П-22221417070888-003-001/24.04.2017 г., потвърден с решение № 1065/05.07.2017 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - София при ЦУ на НАП, и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 940 лв.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното първоинстанционно решение поради необоснованост, съществени нарушения на съдопроизведствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретни процесуални нарушения, които да са допуснати от съда, касаторът не посочва. Претендира се отмяна на решението и присъждане на направените разноски, посочени в списъка по чл. 80 ГПК.

Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция ОДОП - София при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Апостолов. Иска от съда да остави в сила първоинстанционното съдебно решение и да му присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 940 лв.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССГ с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, поради което е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р-22221415009480-091-001/18.04.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, поправен с РА за поправка № П-22221417070888-003-001/24.04.2017 г., потвърден в оспорената му част с решение № 1065/05.07.2017 г. на директора на Дирекция ОДОП - София при ЦУ на НАП. С тази част от РА са установени на ревизираното лице задължения за:

1. ДДС в размер на 9 488 лв. и лихва – 3 301. 73 лв. за данъчния период м. октомври 2013 г. в резултат на непризнат данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 9 и чл. 25 ЗДДС по фактура № 190/01.10.2013 г., издадена от "Тулбокс маркетинг България" ЕООД с предмет "реклама по договор";

2. лихви в размер на 382. 05 лв. за данъчния период м. декември 2013 г. по фактура № 319/30.12.2013 г., издадена от "Мартекс груп" ЕООД, за която е издадено кредитно известие /КИ/ № 535/05.02.2014 г.

3. лихви в размер на 447. 44 лв. за данъчния период м. януари 2014 г. по фактура № 367/30.12.2013 г., издадена от "Мартекс груп" ЕООД, за която е издадено КИ № 563/01.02.2014 г.

Първостепенният съд правилно е приел, че оспорването на РА е допустимо, както и че РА е издаден от компетентни органи по приходите след надлежно възложено от компетентен орган ревизионно производство.

Правилен е изводът на съда, че правото на данъчен кредит на жалбоподателя по фактура № 190/01.10.2013 г., издадена от "Тулбокс маркетинг България" ЕООД, законосъобразно не е признато с РА на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 25 и чл. 9 ЗДДС с мотиви за липсата на доставки на услуги. Този извод е мотивиран след подробно обсъждане на предмета на сключения между страните договор от 01.01.2013 г., тъй като според фактурата тя е издадена за извършените услуги от доставчика в изпълнение на този договор.

Съгласно клаузите на чл. 1 от договора доставчикът се задължава да извърши следните услуги, но не само тях, а именно: изготвяне на стратегически маркетинг – разработване на годишна маркетингова стратегия и маркетингов план, разработване на годишен план на промоционални активности; планиране на рекламна кампания и участия; развиване на отношенията с различни медии и подготовка на годишни стратегии с тях, обучение на местни екипи на ЕТ; менажиране и управление на криейтив материалите и дигиталните материали, отпечатване на рекламни материали. Срокът на договора е 10 месеца, а възнаграждението на доставчика – 4 619 лв. месечно. Възложителят се е задължил също така да заплаща на изпълнителя по 125 лв. месечно за телефонни разходи. Общо дължимата сума в размер на 47 440 лв. възложителят се е задължил да заплати в края на договора след издаване на фактура. С двустранно подписан констативен протокол от 31.10.2013 г. възложителят е приел без забележки възложената с договора работа. Представен е приемо-предавателен протокол от 01.03.2013 г., с който възложителят предава на изпълнителя 2 000 броя мостри, които изпълнителят се задължава да раздаде. Представен е и сертификат за качество на продукти /слънчогледово семе и тиквено семе по 50 гр. /, които според приложения към приемо-предавателния протокол от 31.10.2013 г. отчет са раздадени от изпълнителя в периода 03.03.2013 г. – 17.09.2013 г. в търговски обекти в София, Русе, Велико Търново, Стара Загора, Пловдив. Представени са и заповеди за командировка на управителя на дружеството – доставчик В. Коцева.

Безспорно така представените документи /приемо-предавателен протокол от 01.03.2013 г., с който възложителят предава на изпълнителя 2 000 броя мостри на слънчогледово семе и тиквено семе и отчет за разпространението им/ не доказват изпълнение на описаните в договора услуги, посочени по-горе. Възнаграждението обаче е договорено за изпълнението на същите и не само. Конкретно за осъществяването на рекламна кампания чрез раздаване на мостри в търговските обекти в договора няма договорено възнаграждение, а според констативния протокол от 31.10.2013 г. възложителят е приел, че изпълнителят точно е изпълнил задълженията си по договора и именно поради това му се дължи изцяло договореното възнаграждение.

Според постоянната практика на Съда на Европейския съюз доставката на услуги е извършена "възмездно" по смисъла на директивата ДДС и следователно подлежи на данъчно облагане, само ако между доставчика и получателя съществува правоотношение, в рамките на което се разменят взаимни престации, като полученото от доставчика възнаграждение представлява действителната равностойност на услугата, предоставена на получателя /виж т. 29 от решението на СЕС от 27 март 2014 по дело C-151/13, Le Rayon d’Or SARL, както и т. 40 от решението му от 20 юни 2013 по дело C-653/11, Paul Newey/. Съгласно т. 42 от цитираното решение по дело C-653/11, що се отнася по-конкретно до стойността на договорните клаузи във връзка с охарактеризирането на определена сделка като облагаема, следва да се напомни практиката на Съда, съгласно която отчитането на действителното икономическо и търговско положение представлява основен критерий при прилагане на общата система на ДДС, а съгласно т. 43 договорните клаузи представляват един от елементите, които следва да се вземат под внимание. С оглед изложеното настоящата касационна инстанция намира, че договореното възнаграждение не представлява насрещна престация за действителната равностойност на услугата, която жалбоподателят твърди, че е получил в изпълнение на договора, а от самия договор е невъзможно същата да бъде установена.

Във връзка конкретно с рекламната услуга, за която страните по договора твърдят, че е предоставена /разпространение на мостри/, правилно първостепенният съд е приел, че тези техни твърдения не се подкрепят от събраните по делото писмени и гласни доказателства. След като в ревизионното производство и при обжалването на РА по административен ред е установено, че управителят на дружеството не е бил в състояние да осъществи разпространяването на мострите на посочените в заповедите за командировки дати, тъй като в периода м. юни – м. септември 2013 г. В. К. е получавала парично обезщетение по здравни осигуровки и не е декларирала осигурителен доход, жалбоподателят е поискал разпит на двама свидетели – Х. К., съпруг на В. К., и Н. Х.. Според показанията им именно от тях е осъществено раздаването на мострите. Констатираните несъответствия и противоречия между свидетелските показания и данните в отчета за местата, където е провеждана рекламната кампания, правилно са мотивирали съда да не даде вяра на тези показания.

Фактите във връзка с издадените от "Мартекс груп" ЕООД две фактури през м. декември 2013 г. също не са спорни и правилно са установени от АССГ. Безспорно тези фактури са издадени от доставчика без да е настъпило данъчно събитие, което чл. 25, ал. 2 ЗДДС свързва с осъществяването на доставката на стока, и без да е извършено авансово плащане, с което чл. 25, ал. 7 ЗДДС свързва изискуемостта на данъка. Независимо от това, тъй като с издаването и осчетоводяването на КИ към фактурите е постигнат ефектът на анулиране на фактурите, във връзка с упражненото право на данъчен кредит в данъчните периоди м. декември 2013 г. и м. януари 2014 г., правилно с РА са начислени само лихви за забава и правилно съдът го е потвърдил в тази част.

По така изложените съображения настоящият касационен състав преценява като правилно и съответно на приложимите материалноправни норми решението на АССГ, с което е прието, че жалбата на А. П., осъществяващ търговска дейност като ЕТ "А. П.", против РА е неоснователна, и същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5885 от 27.10.2020 г. на Административен съд - София - град, постановено по адм. д. № 10368/2017 г.

ОСЪЖДА А. П., [ЕГН], осъществяващ търговска дейност като ЕТ "А. П.", [ЕИК] със седалище и адрес на управление: [населено място], област София, [улица] да заплати на Национална агенция за приходите – София юрисконсултско възнаграждение в размер на 940 лв. /деветстотин и четиридесет лева/.

Решението не подлежи на обжалване.