Производството е по реда на чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ – София при Централно управление /ЦУ/ на Национална агенция за приходите /НАП/, чрез юрк. Минкова, против Решение № 7083/29.11.2021 г., постановено по адм. дело № 6258/2021 г. по описа на Административен съд – София-град /АССГ/, с което е отменен ревизионен акт /РА/ № Р-22221420003466-091-001/08.02.2021 г., издаден от органи по приходите при Териториална дирекция /ТД/ на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 669 от 26.04.2021 г. на директора на дирекция "ОДОП" – София при ЦУ на НАП.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че сключеният предварителен договор за покупко-продажба на дялове на несъществуващо дружество представлява привидна сделка, целяща да прикрие предварителен договор за покупко-продажба на недвижими имоти. Развива подробни съображения в тази насока в касационната жалба. Иска отмяна на решението и да се постанови ново, с което да се потвърди РА. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и за държавна такса за касационното производство.

Ответникът по касационната жалба – "БЛД ЗЗ" ЕООД, чрез процесуалният си представител адв. Зарев, оспорва касационната жалба в проведеното съдебно заседание и в писмен отговор и иска оставяне в сила на решението. Претендира разноски по представен списък по чл. 80 от ГПК.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е законосъобразността на РА № Р-22221420003466-091-001/08.02.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с Решение № 669 от 26.04.2021 г. на директора на дирекция "ОДОП" – София при ЦУ на НАП, с който на "БЛД ЗЗ" ЕООД са установени задължения по ЗДДС в размер на 8 149, 29 лв.

С решението си първоинстанционният съд е отменил РА, като е осъдил НАП да заплати разноските по делото.

От фактическа страна съдът е приел, че съгласно предварителен договор за покупко-продажба на дружествени дялове от 28.08.2019 г., сключен между РЛ и П. Б., дружеството, в качеството си на продавач желае да продаде свои собствени имоти /апартаменти и гаражи/, находящи се в новостроящата се сграда, намираща се на адрес София, [улица], а именно апартамент №С2 със застроена площ от 138, 55 кв. м., апартамент №СЗ със застроена площ 187, 27 кв. м., апартамент №С4 със застроена площ от 128, 93 кв. м., апартамент №С7 със застроена площ от 187, 27 кв. м., гараж № 1. 9 със застроена площ от 45, 86 кв. м, гараж № 1. 10 със застроена площ от 30, 85 кв. м. и гараж № 1. 20 със застроена площ от 28, 29 кв. м., а купувачът П. Б. желае да придобие описаните имоти. Съгласно договора покупко-продажбата на имотите следва да стане чрез продажба на 100% от капитала на едно или повече новоучредени еднолични дружества с ограничена отговорност, създадени от "БЛД ЗЗ" ЕООД, в което/които капиталът ще бъде набран чрез апортна вноска на описаните имоти. В чл. 3, ал. 1 от предварителния договор е предвидено регистрацията на новото дружество да бъде извършена след издаване на Разрешение за ползване за имотите.

В случая органите по приходите са посочили, че срещу 100% от регистрирания капитал на новото дружество, набран чрез апортна вноска на имотите, купувачът се задължава да плати покупна цена в размер на 1 487 500, 00 евро. В договора е посочено, че цената на придобиване на дружествените дялове е окончателна и не подлежи на промяна, независимо от икономическата обстановка в страната и инфлацията. Договорено е покупната цена да е платима, на няколко вноски, именно сумата в размер на 20 000, 00 евро в деня на подписване на договора, по банков път, сума в размер на 180 000, 00 евро в срок до три месеца от подписване на договора по посочена банкова сметка от продавача, сумата в размер 1 287 500, 00 евро, представляваща остатъка от покупната цена, купувачът се задължава да заплати на продавача по банков път на 20 равни месечни вноски, платими до края на всяко тримесечие на съответната година.

В изпълнение на посочения предварителен договор, РЛ издава на П. Б. фактура № 0... 074/13.03.2020 г. за платена авансово сума в размер на 48895, 75 лв. Като основание за издаване на фактурата и неначисляване на ДДС е посочен чл. 46, ал. 1, т. 5 от ЗДДС. Органите по приходите са установили, че процесната фактура е отразена в дневника за продажби от продавача за съответния период – м. 03. 2020 г. Ревизиращите органи са обобщили, че сключеният предварителен договор за покупко-продажба на дружествени дялове от 28.08.2019 г., съдържа в себе си три различни престации - изграждането на недвижими имоти, апортирането им в дружества, които към момента на сключването на договорите са неучредени, поради което и несъществуващи, и продажбата на дялове от несъществуващи към момента на сключването им дружества. Формирали са извод, че сделките по прехвърляне на дружествени дялове са привидни, сключени с цел отклонение от данъчното облагане и прикриващи сделката по прехвърлянето на собствеността върху недвижими имоти. С обжалвания РА, на основание чл. 25, ал. 7 от ЗДДС и съгласно чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, за данъчeн период м. 03. 2020 г. е доначислен ДДС в размер на 8 149, 29 лв.

АССГ е установил, че РА е издаден от компетентни органи в установената писмена форма и с изискуемото съдържание, при липса на допуснати нарушения на процесуалните разпоредби.

Според съда спорен по делото бил въпросът, дали сделките, обективирани в процесния предварителен договор, са с предмет покупко-продажба на недвижим имот, респ. са облагаеми доставки.

Съдът е стигнал до извод, че процесната фактура документира освободена, а не облагаема доставка, както неправилно са приели органите по приходите, поради което извършената от тях корекция за съответния данъчен периоди в резултат на начисляването на ДДС по нея е незаконосъобразна.

Решението е правилно.

По делото няма спор по фактите. Съдът правилно е определил спорния въпрос, а именно дали сделките, обективирани в процесния предварителен договор, са с предмет покупко-продажба на недвижим имот, респ. са облагаеми доставки.

Съгласно чл. 9 от ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. Предварителните договори се сключват, за да се поеме задължение в бъдеще да се постигне договорка по друг окончателен договор. Видно от съдържанието на сделката и ясно изразената воля на страните, договорът има характер на предварителен договор по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗЗД. В случая, със сключения между страните договор не е постигнат забранен от закона резултат и същият не може да се приеме за нищожен поради невъзможен предмет, както правилно е приел съдът. От същността и функциите на предварителния договор следва, че предварителният договор за продажба на бъдеща вещ не е нищожен поради невъзможен предмет. Както е възможно една бъдеща вещ да бъде продадена и договорът да е валиден и да обвързва страните, независимо, че към момента на сключването му вещта не е налице, а ще бъде създадена или обособена по-късно, така е възможно същата обвързаност да бъде постигната с предварителен договор, като окончателният бъде сключен след създаването или обособяването на вещта. Такъв договор е напълно възможен и обвързва страните, както е посочил и ВКС в определение № 199 от 20.02.2012 г. по дело № 1633/2011 г. на ВКС, ГК.

Обосновано е прието от съда, че от доказателствата по делото не се установява прехвърляне правото на собственост от ревизираното лице на физическото лице – Б. Следователно то не може да бъде третирано и като купувач по прикритата сделка. Правилно се сочи от съда, че няма как ответника да прехвърли правото на собственост върху недвижимия имот, с което да се осъществи твърдяната прикрита сделка, тъй като той не се явява собственик след апортирането на имотите в новоучредените дружества. Действително, в последствие капиталовата собственост, придобита ат физическото лице може да се превърне в обикновено право на собственост, но това не може да бъде основание авансовото плащане да се приеме за такова по сключения предварителен договор.

Административният съд обосновано е приел въз основа на събраните доказателства, че ревизираното лице е извършило освободени доставки по смисъла на чл. 46, ал. 1, т. 5 от ЗДДС, документирани със спорнaтa фактурa.

В този смисъл е и непротиворечивата и постоянна практика на ВАС по идентични случаи, обективирана в Решение № 3882 от 18.03.2019 г. по адм. д. № 11375/2018 г. на ВАС, Решение № 13613 от 03.11.2020 г. по адм. д. № 6454/2020 г. на ВАС, Решение № 5331 от 27.04.2021 г. по адм. д. № 12773/2020 г. на ВАС.

Като се е произнесъл в същия смисъл първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора искането за присъждане на разноски на ответника е основателно. В полза на "БЛД ЗЗ" ЕООД следва да се присъди сумата от 2400 лв. разноски за адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, които са поискани своевременно и е доказано тяхното извършване.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 7083/29.11.2021 г., постановено по адм. дело № 6258/2021 г. по описа на Административен съд – София-град.

ОСЪЖДА НАП да заплати на "БЛД ЗЗ" ЕООД, [ЕИК], сумата от 2400 лв. (две хиляди и четиристотин лева), представляваща адвокатско възнаграждение за касационното производство.

Решението е окончателно.