Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс.

С решение № 1215 от 03.07.2014 г., постановено по адм. д. № 471/14 г. Административен съд - гр. Бургас, втори състав, е отменил ревизионен акт № 021301880/29.11.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, изцяло потвърден с решение № 38/18.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Бургас. С решението съдът е осъдил Д"ОДОП" - гр. Бургас да заплати на "Хрисифарм" - ООД разноски по делото в размер на 2 350 лв.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Ирена Стоянова Андонова в качеството й на директор на Дирекция"Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - гр. Бургас е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Бургаския административен съд вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с която да потвърди обжалвания РА. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение.

Ответното по касационната жалба дружество "Хрисифарм" - ООД чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 219 от АПК, приема за установено следното:

Касационна жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

С решението си Административен съд - гр. Бургас е отменил ревизионен акт № 021301880/29.11.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, изцяло потвърден с решение № 38/18.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас, с който в тежест на "Хрисифарм"-ООД е установен размер на задължения за довнасяне на ДДС за данъчен период м. 12/2012 г. в размер на 40 004,03 лв. и лихви за просрочие в размер на 18 491,89 лв. Съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, в съответната форма, като са спазени административно-процесуалните разпоредби. Описана е и подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията извършените действия по придобиване и отчуждаване на недвижим имот, съставляващ магазин № 3, едноетажна масивна сграда с БЗП от 37,5 кв. м., както и 142 кв. м. ид. части от поземлен имот, целия с площ от 761 кв. м, издадените във връзка с придобиването и отчуждаването на имота фактури, в това число упражненото право на данъчен кредит. Съдът е възпроизвел и направеното от органа по приходите тълкуване на разпоредбите на чл. 79, ал. 3 и 6, чл. 80, ал. 1, т. 2 и чл. 45, ал. 3 от ЗДДС и основанията му да бъде извършена корекция на правото на данъчен кредит и определяне на дължимия данък и лихви за забава. Първоинстанционният съд е приел, че така извършената корекция е в противоречие с материалния закон, като мотивите му в тази насока са изложени на стр. 5 от решението - л. 146 от делото. Систематизирани, същите се изразяват в следното: 1. между страните няма спор за фактите - че сградата /магазин/ и прилежащата към него земя - 142 кв. м., са закупени от ревизираното лице съответно през 2003 г. и 2007 г., като за тях е ползвано право на данъчен кредит, а сградата - предмет на доставка не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС; 2. спорът между страните се свързва с приложението на нормата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС и чл. 79, ал. 6, т. 1 от същия закон. След възпроизвеждане на съдържанието на посочените разпоредби е прието, че хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, тъй като данъчният режим за доставките на сгради, които не са нови, и променен с новия ЗДДС, който е в сила от 01.01.2007 г.; към момента на закупуване на сградата доставката е била облагаема, продажбата на същата е извършена през 2008 г., когато правният режим на продажба на такива сгради е променен и доставката съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗДДС е освободена, в това число по отношение на прилежащия терен.; 3. промяната на режима на доставките е извършена по законодателен път, което не се променя от възможността лицето да избере дали доставката на недвижимия имот да бъде облагаема за него, в каквато насока са констатациите на органа по приходите и на решаващия орган. 4. в разпоредбата чл. 45 отношението на ал. 3 към ал. 7 е отношение на правило към изключение; доколко регистрираното лице ще се възползва от изключението, което му предоставя закона, зависи от неговата свободна воля; 5. съдът споделя доводите на жалбоподателя, че в случая е неприложимо цитираното от органите по приходите решение на Съда на Европейския съюз от 30.03.2006 г. по дело № С - 184/04, тъй като процесният казус не от вида на казуса, предмет на решението; 6. в посочения вече смисъл е налице и практика на Върховния административен съд /цитирана в решението/.

На база на гореизложеното е направен краен извод за незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт и основателност на жалбата.

Решението на Административен съд - гр. Бургас е частично не правилно.

В касационната жалба се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, но основните такива са за допуснато нарушение на материалния закон. Навеждат се доводи, че първоинстанционният съд неправилно е изтълкувал разпоредбата на чл. 79, ал. 6 от ЗДДС, като по този начин е нарушил принципа за равното третиране, като по този начин създава предпоставки икономическите оператори да бъдат третирани по различен начин. По отношение на корекцията за извършена продажба на 142 кв. м. ид. части от поземлен имот се правят оплакванията, че в този случай не е налице хипотеза по чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, тъй като сделката е сключена през 2007 г., т. е. при сега действащия режим и дружеството е упражнило право на данъчен кредит по нея, като за тази сделка не са изложени никакви мотиви.

По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното:

По делото няма спор за факти относно извършените сделки по придобиване и отчуждаване на недвижим имот /сграда и ид. части от поземлен имот/ от ревизираното дружеството и издадените във връзка с това фактури. Спорният въпрос се свежда до това налице ли са условия за извършване на корекция на ползвания данъчен кредит при придобиване на имотите. Даденият от първоинстанционния съд отрицателен отговор на този въпрос по отношение на недвижимия имот - магазин № 3 - е правилен и законосъобразен и се споделя от настоящата съдебна инстанция. Съгласно чл. 79, ал. 1 ЗДДС регистрирано лице, което е приспаднало данък за произведени или закупени стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки, дължи данък в размера на ползвания данъчен кредит. По чл. 79, ал. 6 ЗДДС за стоките или услугите, които са дълготрайни активи, данъкът се определя по формула. Разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС представлява изключение от посоченото по-горе правило и предвижда, че не следва да се извършва корекция на упражненото право, когато със закон бъде променен данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоката или услугата. Настоящият случай попада в тази хипотеза, тъй като данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови, е променен с новия ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. По делото няма спор, че сградата, предмет на доставката по придобиване не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС, закупена е през 2003 г. при действието на отменения ЗДДС и съответно доставката е била облагаема. Продажбата й е извършена през 2008 г., когато правния режим на доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, е променен и съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС доставката е освободена. Този извод не се променя от възможността лицето да избере доставката на недвижимия имот да бъде облагаема за него по смисъла на ал. 7 от същия член. Това е така, защото в разпоредбата на чл. 45 ЗДДС отношението на ал. 3 към ал. 7 е отношение на правило към изключение с приоритет на правилото, според което доставките на сгради или части от тях не са облагаеми, а освободени. Доколко регистрираното лице ще се възползва от изключението, което му предоставя законът, като избере тези доставки да бъдат облагаеми, зависи от неговата свободна воля. В случая не е спорно, че като доставчик ревизираното лице не е избрало режим на облагаемост на доставката, а възможността за избор е предоставена само на него. В този смисъл е и установената съдебна практика на ВАС - решения по адм. д. № 15451/2008 г., адм. д. № 15062/2009 г., адм. д. № 7436/2009 г., адм. д. № 12118/2010 г., адм. д. № 16117/2011 г., адм. д. № 5846/2013 г. и други.

В този смисъл, като е приел, че РА се явява незаконосъобразен по отношение на извършената корекция на ползвания данъчен кредит по придобиването на недвижимия имот - магазин и съответните лихви за забава, Административен съд - гр. Бургас е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила.

Не така стоят нещата по отношение на придобитите от дружеството ид. части от поземлен имот. Видно от данните по делото, с нотариален акт № 139, т. ХLIII, рег. № 20963, дело № 8263 от 21.12.2007 г. "Хрисифарм"-ООД в качеството си на собственик на магазин, е закупило от "Слънчев бряг"-АД недвижим имот, съставляващ 142 кв. м. ид. части от поземлен имот № 51500.505.996 по КККР, целия с площ от 761 кв. м., за сумата от 68 160 лв. с включен ДДС. Във връзка с доставката от доставчика "Слънчев бряг"-АД е издадена фактура № 1100000011/21.12.2007 г. на обща стойност 68 398,56 лв., по която фактура през 12/2007 г. купувачът "Хрисифарм"-ООД е упражнило право на данъчен кредит в размер на 11 598,56 лв. Сделката по придобиването на този недвижим имот, както и сделката по отчуждаването му са извършени при действие на сега действащия ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г., поради което в случая няма законодателна промяна на режима на облагане на доставката и не е налице хипотеза по чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Определено по формулата на чл. 79, ал. 6 от ЗДДС дължимото данъчно задължение възлиза на 11018,63 лв., на което съответстват лихви за забава в размер на 5093,37 лв., в която част РА се явява правилен и законосъобразен.

Като е приел друго и е отменил РА в тези му част безмотивно, Административен съд - гр. Бургас е постановил едно неправилно съдебно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменоно и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на "Хрисифарм"-ООД следва да бъде отхвърлена в тази й част като неоснователна.

Разноски.

Видно от данните по делото, "Хрисифарм"-ООД е направило общо разноски по делото в размер на 4 850 лв., от които 2350 лв. за първата инстанция и 2 500 лв./адвокатско възнаграждение/ за втората инстанция. Съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата при общо обжалваем интерес от 58 495,92 лв., дружеството има право общо на разноски в размер на 3 514,13 лв., като от тях с първоинстанционното решение са му присъдени 2 350 лв. Съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата касаторът Д"ОДОП"-гр. Бургас има право на разноски/юрисконсулско възнаграждение/ в размер на 1 013,36 лв., определено при условията на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения за една съдебна инстанция.

Предвид на гореизложеното на "Хрисифарм"-ООД следва да бъдат присъдени още разноски по делото за двете инстанция по компенсация в размер на 150,77 лв.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 1215 от 03.07.2014 г. на Административен съд - гр. Бургас, втори състав, постановено по адм. д. № 471/14 г., в частта му, в която е бил отменен ревизионен акт № 021301880/29.11.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, изцяло потвърден с решение № 38/18.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас, в частта, с която в тежест на "Хрисифарм"-ООД - гр. Бургас, ж. к. "Зорница", бл. 47, вх. В, ет. 5, представлявано от управителя Нина Иванова Ангелова, е установен размер на задължения за довнасяне на ДДС за данъчен период м. 12/2012 г. в размер на 11 018,63 лв. лв. и лихви за просрочие в размер на 5 093,37 лв., като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на "Хрисифарм"-ООД - гр. Бургас, ж. к. "Зорница", бл. 47, вх. В, ет. 5, представлявано от управителя Нина Иванова Ангелова, против ревизионен акт № 021301880/29.11.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, изцяло потвърден с решение № 38/18.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас, в частта, с която в тежест на "Хрисифарм"-ООД е установен размер на задължения за довнасяне на ДДС за данъчен период м. 12/2012 г. в размер на 11 018,63 лв. лв. и лихви за просрочие в размер на 5 093,37 лв., като неоснователна.

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1215 от 03.07.2014 г. на Административен съд - гр. Бургас, втори състав, постановено по адм. д. № 471/14 г., в останалата му обжалвана част.

ОСЪЖДА Дирекция"Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас да заплати "Хрисифарм"-ООД - гр. Бургас, ж. к. "Зорница", бл. 47, вх. В, ет. 5, представлявано от управителя Нина Иванова Ангелова, още разноски по делото за двете инстанции, в размер на 150,77 /сто и петдесет лева и 77 ст./.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.