Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на "Аркада строй инвест" ООД – гр. София срещу решение № 1082/19.02.2020 г., постановено по адм. дело № 11436/2019 г. по описа на Административен съд –София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за регистрация по ЗДДС № 220421901675579/5.07.2019 г, издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 1507/4.09.2019 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. София при ЦУ на НАП. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. За необоснован счита приетия от съда водещ факт, че процесните фактури, издадени от жалбоподателя на учредителите на правото на строеж не са описани в нотариален акт № 89/5.04.2019 г. за учредяване право на строеж, тъй като данъчната оценка на правото на строеж е описана в този акт и е в размер на 143 254, 20 лв. съгласно удостоверение по чл. 264, ал. 1 ДОПК. Позовава се на чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС, като учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на издаване на разрешение за строеж на сградата, за която се учредява и прехвърля правото на строеж, а ал. 7 на същата разпоредба дава избор на доставчика дали да избере доставката да бъде облагаема или не. Касационният жалбоподател не е съгласен и с изводите на приходните органи и съда, че е приложим чл. 130 ЗДДС и това е в нарушение на материално правните норми. Цитира се в касационната жалба съдебна практика на ВАС по адм. дело № 14019/2013 г. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение, вкл. в частта за разноските, както и се претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. В. Крачунова.

Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Минкова, я оспорва и моли да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

За да отхвърли жалбата на "Аркада строй инвест" ООД срещу цитирания по-горе акт за регистрация по ДДС, първоинстанционният съд е приел, че нотар. акт № 89/5.04.2019 г. обективира два договора, като единият е за учредяване право на строеж, а другия – за изработка (строителство на сградата, за която се учредява правото на строеж), без да е предвидено дължимост на авансови плащания, за което е направен извод, че издадените 4 бр. фактури от жалбоподателя не могат да обективират задължения по договора за учредяване правото на строеж, доколкото представеният предвижда различни по размер и падежи задължения. В тази връзка според съда доколкото не може да се свържат тези фактури с договора за учредяване право на строеж, неприложим е чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС, както и не може да намери приложени и чл. 130 ЗДДС предвид установеното, че е налице сключване на два договора – за учредяване право на строеж и за изработка. По така изложените мотиви жалбата срещу акта за регистрация по ЗДДС, е отхвърлена като неоснователна.

Обжалваното решение е правилно като краен резултат.

Няма спор между страните по делото, че с нотар. акт № 89/5.04.2019 г. физическите лица Д. Александров, Б. Ингилизов, К. Миленов и Т. Миленова са учредили в полза на "Аркада строй инвест" ООД право на строеж върху урегулиран поземлен имот Х-168, 169 по регулационния план на м. "Подуене Редута" – гр. София срещу задължението на дружеството да построи жилищна сграда, като изрично е записано, че физическите лица стават изключителни собственици на отделни обекти – апартаменти и гаражи. В цитирания нотариален акт са инкорпорирани две сделки – учредяване право на строеж от физическите лица срещу строителна услуга, с която е задължено дружеството. Съгласно чл. 130 ЗДДС "Когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава". В ал. 3 на същата разпоредба се предвижда, че доставката по ал. 1 с по-ранна дата на възникване на данъчното събитие, се смята за авансово плащане по втората доставка, независимо дали плащането е цялостно или частично.

Няма спор по делото, че върху правото на строеж не се начислява ДДС предвид, че то е освободена доставка. Не се спори и, че касаторът е издал 4 бр. фактури на учредителите му на право на строеж – физически лица. Като се има предвид, че са налице две доставки, фактурите отразяват авансово плащане срещу учреденото право на строеж.

Правилно съдът в решението си е отразил, че не е приложим чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС, тъй като върху правото на строеж приходните органи не са начислили ДДС предвид, че то е освободена доставка и не са определили оборота за регистрация на дружеството върху тази доставка, но неправилно е приел, че не е налице и чл. 130 ЗДДС (бартер). Както вече се посочи налице са две доставки, като издадените от касатора като доставчик на строителната услуга фактури са за авансово плащане срещу учредяване на правото на строеж. При авансово плащане съгласно чл. 25, ал. 7 ЗДДС, ДДС става изискуем към момента на плащането. Доставката на строителната услуга, с която касационният жалбоподател се е задължил да извърши, е облагаема доставка и правилно приходните органи са приели, че тя формира облагаем оборот за регистрация по ЗДДС. По правилата на чл. 130, 2 и 3 ЗДДС доставката, която е с по-ранна дата на възникване на данъчното събитие, се смята за авансово плащане по втората доставка (в случая тази втора доставка е облагаемата доставка за строителната услуга).

Неправилно процесуалният представител на касационния жалбоподател акцентира на сделката по прехвърляне правото на строеж, която е освободена доставка и приходните органи не са я обложили, поради което позоваването само на чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС, за да се обоснове основателността на жалбата, е неоснователно. Приходните органи не са се позовали на тази разпоредба и в потвърдителното решение при административното обжалване изрично е посочено, че правото на строеж е освободена доставка до момента на издаване на разрешение за строеж на сградата, поради което тази доставка не е обложена предвид, че чл. 96, ал. 2 ЗДДС разпорежда, че облагаемият оборот е сумата от данъчните основи на извършените от лицето доставки. В случая това е втората доставка относно строителната фактура предвид извършените авансови плащания - арг. от чл. 96, ал. 4 ЗДДС.

Неоснователно е оплакването, че е следвало регистрацията на касатора да бъде извършена по избор на основание чл. 100, ал. 1 ЗДДС, като за целта той е подал заявление на основание, а не, както е прието в акта за регистрация по чл. 96, ал. 1 ЗДДС.

Предвид установеното от приходните органи съдът правилно е възприел констатациите им относно правния характер на двете насрещни доставки и обосновано и в акта за регистрация, и в обжалваното съдебно решение е прието, че касаторът е достигнал облагаем оборот по чл. 96, ал. 1 ЗДДС към 5.04.2019 г., когато са издадени фактурите (на таза дата е и издаден и нотариалния акт, т. е. учредено е правото на строеж, но то само по себе си не представлява облагаема по смисъла на ЗДДС доставка) от дружеството-касатор към физическите лица за авансови плащания за строителната услуга. Налице е облагаем оборот по смисъла на чл. 96, ал. 1 и 2 ЗДДС към 5.04.2019 г., когато ДДС по авансовите плащания е станал изискуем съгласно чл. 25, ал. 7 ЗДДС, поради което правилно е прието от съда, че актът за регистрация е законосъобразен, а жалбата на "Аркада строй инвест" ООД – неоснователна, както и че заявлението за регистрация е следвало да се подаде в 7-дневен срок – 12.04.2019 г., от датата, на който е достигнат оборота – 5.04.2019 г., а не на 21.06.2019 г. В този смисъл е и решение по адм. дело № 7289/2019 г. на ВАС, Осмо отделение.

С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че решението като правилно, вкл. и в частта за разноските, следва на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото на Национална агенция за приходите следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА изцяло решение № 1082/19.02.2020 г., постановено по адм. дело № 11436/2019 г. по описа на Административен съд –София-град.

ОСЪЖДА "Аркада строй инвест" ООД – гр. София да заплати на Национална агенция за приходите юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. за касационната инстанция.

Решението е окончателно.