С жалбата си Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) иска отмяна на решението на Общия съд на Европейския съюз от 15 юли 2015 г., Cactus/OHMI – Del Rio Rodríguez (CACTUS OF PEACE CACTUS DE LA PAZ) (T-24/13, непубликувано, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2015:494 ), с което се отменя частично решението на втори апелативен състав на EUIPO от 19 октомври 2012 г. (преписка R 2005/2011-2), поставено в производство по възражение със страни Cactus SA и г-жа Isabel Del Rio Rodríguez (наричано по-нататък „спорното решение“).

Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз ( ОВ L 78, 2009 г., стр. 1 ), влязъл в сила на 13 април 2009 г., отменя и заменя Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността ( ОВ L 11, 1994 г., стр. 1 ; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146).

Член 15 от Регламент № 207/2009, озаглавен „Използване на [марката на Европейския съюз]“, предвижда в параграф 1 следното:

„Ако в срок от пет години, считано от регистрацията, марката на [Европейския съюз] не е била реално използвана от притежателя в [Съюза] за стоките или услугите, за които тя е била регистрирана, или ако такова използване е било прекратено за непрекъснат срок от пет години, марката на [Европейския съюз] подлежи на санкциите, предвидени в настоящия регламент, освен ако има основателна причина за неизползването.

Използване по смисъла на първа алинея представлява също така:

[…]“.

Член 28, озаглавен „Класификация“, от същия регламент гласи:

„Стоките и услугите, за които се прилагат марки на [Европейския съюз], се класифицират според системата за класификация, предвидена в [Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 ( ОВ L 303, 1995 г., стр. 1 ; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189)]“.

Член 42 от Регламент № 207/2009, озаглавен „Разглеждане на възражението“, предвижда в параграф 2 от него:

„По молба на заявителя притежателят на по-ранна марка на [Европейския съюз], който е направил възражение, представя доказателства, че през петте години, предхождащи публикуването на заявката за марка на [Европейския съюз], по-ранната марка на [Европейския съюз] е била реално използвана в [Европейския съюз] за стоките или услугите, за които тя е регистрирана, и на които се обосновава възражението, или че съществуват основателни причини за неизползването, доколкото към тази дата по-ранната марка е била регистрирана преди не по-малко от пет години. При липса на такива доказателства възражението се отхвърля. Ако по-ранната марка на [Европейския съюз] е била използвана само за една част от стоките или услугите, за които тя е регистрирана, тя се смята за регистрирана, за целите на разглеждането на възражението, само за тази част от стоките или услугите“.

Правило 2 от Регламент № 2868/95, озаглавено „Списък на стоките и услугите“, гласи:

„1. При класифицирането на стоките и услугите се прилага общата класификация, предвидена в член 1 от Договора от Ница относно международната класификация на стоки и услуги за целите на регистрацията на марките от 15 юни 1957 г., със съответните изменения.

2. Списъкът на стоките и услугите трябва да бъде съставен така, че ясно да посочва тяхното естество и да даде възможност всяка стока и услуга да бъде включена само в един от класовете, съдържащи се в Класификацията от Ница.

3. Стоките и услугите като правило следва да се групират, като се използва моделът на Класификацията от Ница, като всяка група се предшества от номера на класа, към който принадлежи въпросната група стоки или услуги, и същевременно следва реда на представяне в самата класификация.

4. Класификацията на стоките и услугите се извършва изключително за административни цели. Ето защо, определени стоки и услуги не следва да се разглеждат като подобни поради факта, че попадат в един и същи клас на Класификацията от Ница и не могат да се считат за различаващи се една от друга въз основа на това, че попадат в различни класове на тази класификация“.

С две съобщения, публикувани съответно през 2003 г. и 2012 г., председателят на EUIPO дава указания за използването на заглавията на класовете стоки, предвидени в Ницската спогодба.

Точка IV, първа алинея от Съобщение № 4/03 на председателя на EUIPO от 16 юни 2003 г. относно използването на заглавията на класовете от списъците на стоки и услуги за заявки и регистрации на марки на Общността (наричано по-нататък „Съобщение № 4/03“) гласи:

„34-те класа стоки и 11-те класа услуги обхващат всички стоки и услуги и поради това използването на всички общи термини от заглавието на даден клас се разглежда като заявка за всички стоки или услуги от този клас“.

На 20 юни 2012 г. председателят на EUIPO приема Съобщение № 2/12 относно използването на заглавията на класовете от списъците на стоки и услуги за заявки и регистрации на марки на Общността (наричано по-нататък „Съобщение № 2/12“), с което отменя Съобщение № 4/03. Точка V от това съобщение предвижда:

„Що се отнася до марките [на Европейския съюз], регистрирани преди влизане в сила на настоящото съобщение, в които са използвани всички общи термини, включени в заглавието на конкретен клас, [EUIPO] счита, че в светлината на предходното Съобщение № 4/03 волята на заявителя е била да обхване всички стоки и услуги, включени в азбучния списък на този клас съгласно изданието, което е било в сила към датата на подаване на заявката“.

Обстоятелствата по спора са изложени в точки 1—12 от обжалваното съдебно решение и могат да бъдат обобщени, както следва.

На 13 август 2009 г. г-жа Del Rio Rodríguez подава заявка за регистрация на марка на Европейския съюз в EUIPO на основание Регламент № 207/2009 за следния фигуративен знак:

Стоките и услугите, за които се иска регистрацията, спадат към класове 31, 39 и 44 по смисъла на Ницската спогодба.

На 12 март 2010 г. жалбоподателят Cactus подава възражение на основание член 41 от Регламент № 207/2009 срещу регистрацията на заявената марка за всички посочени в заявката стоки и услуги.

Възражението се основава на следните по-ранни марки:

Възражението се основава на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.

С решение от 2 август 2011 г. отделът по споровете уважава възражението за „семена, живи растения и цветя“ от клас 31 по смисъла на Ницската спогодба и „градинарство, отглеждане на разсади, озеленяване“ от клас 44 по смисъла на тази спогодба, които са обхванати от по-ранната словна марка.

Отделът по споровете счита по-специално, че тъй като г-жа Del Rio Rodríguez е поискала Cactus да докаже реалното използване на по-ранните марки, представените от последния доказателства сочат за реално използване на по-ранната словна марка за стоките от клас 31 по смисъла на Ницската спогодба и за услугите по „продажба на дребно на живи растения и цветя, зърно; пресни плодове и зеленчуци“ от клас 35 по смисъла на тази спогодба.

Поради това за посочените в точка 16 стоки и услуги е отказана регистрация на заявената марка, но е одобрена за услугите от клас 39 по смисъла на Ницската спогодба.

На 28 септември 2011 г. г-жа Del Rio Rodríguez подава жалба до EUIPO срещу решението на отдела по споровете.

Със спорното решение втори апелативен състав на EUIPO уважава жалбата и отхвърля възражението в неговата цялост. По-специално той постановява, че отделът по споровете е допуснал грешка, като е приел, че Cactus е привело доказателства за реалното използване на по-ранните марки по отношение на услугите по „продажба на дребно на живи растения и цветя, зърно; пресни плодове и зеленчуци“ от клас 35 по смисъла на Ницската спогодба.

На 21 януари 2013 г. Cactus подава в секретариата на Общия съд жалба за отмяна на спорното решение.

В подкрепа на жалбата си Cactus посочва три основания, а именно, първо, нарушение на член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009, второ, нарушение на член 75 и член 76, параграф 1 от този регламент и трето, нарушение на член 76, параграф 2 от регламента.

С обжалваното съдебно решение Общият съд уважава първите две основания и отхвърля третото основание. Поради това Общият съд отменя спорното решение в частта, в която е отхвърлено, от една страна, възражението, на основание че услугите по „продажба на дребно на живи растения и цветя, зърно; пресни плодове и зеленчуци“ от клас 35 по смисъла на Ницската спогодба не са обхванати от по-ранните марки, и от друга страна, възражението по отношение на „живи растения и цветя, зърно“ от клас 31 по смисъла на тази спогодба, и отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

С жалбата си EUIPO иска от Съда:

Cactus иска от Съда:

В подкрепа на жалбата си EUIPO изтъква две основания, съответно, нарушение на член 28 от Регламент № 207/2009 във връзка с правило 2 от Регламент № 2868/95 и нарушение на член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009 във връзка с член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от последния регламент.

С първото си основание EUIPO упреква Общия съд, че е нарушил член 28 от Регламент № 207/2009 във връзка с правило 2 от Регламент № 2868/95, като неправилно е тълкувал решения от 19 юни 2012 г., Chartered Institute of Patent Attorneys (C-307/10, наричано по-нататък „решение IP Translator“, EU:C:2012:361 ) и от 7 юли 2005 г., Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (C-418/02, наричано по-нататък „решение Praktiker Bau“, EU:C:2005:425 ). Неправилното тълкуване е довело, в точки 36 и 37 от обжалваното съдебно решение, до заключението, че използването на всички общи термини, изброени в заглавието на клас 35 по смисъла на Ницската спогодба, разпростира защитата на по-ранните марки към всички услуги от този клас, включително и услугите по продажба на дребно на стоки.

EUIPO припомня, че Съобщение № 4/03 първоначално е разрешавало използването на общите термини, съдържащи се в заглавията на класовете по смисъла на Ницската спогодба. Съгласно съобщението посочването на цялото заглавие на даден клас по смисъла на тази спогодба се разглежда като заявка за всички стоки или услуги от този клас, включително и тези, които не са изброени в списъка по азбучен ред. Затова нито един от тези термини не се счита за твърде общ или неопределен.

С решение IP Translator Съдът изоставя този подход. Според EUIPO от точки 57—64 на това решение следва, че общите термини от заглавието на определен клас могат да обхванат само стоките или услугите, включени в азбучния списък на този клас, при условие че са изпълнени кумулативно две условия, а именно отделните термини от заглавието на класа са достатъчно „ясни и точни“ и заявката отразява намерението на заявителя да обхване всички стоки или услуги, включени в посочения азбучен списък.

След постановяването на посоченото решение Съобщение № 4/03 е отменено и заменено със Съобщение № 2/12, което за марките на Европейския съюз, заявени преди 21 юни 2012 г., ограничава обхвата на общите термини в заглавието на даден клас по смисъла на Ницската спогодба до всички стоки или услуги, включени в азбучния списък на този клас, а не до всички стоки и услуги, спадащи към въпросния клас.

В случая EUIPO не оспорва, че услугите по продажба на дребно спадат към клас 35 по смисъла на Ницската спогодба. При все това нито услугите по продажба на дребно като такива, нито услугите по „продажба на дребно на живи растения и цветя; семена; пресни плодове и зеленчуци“ са вписани в азбучния списък на този клас. Поради това според EUIPO Общият съд е допуснал грешка, като е приел, че по-ранните марки са защитени по отношение на услугите по продажба на дребно.

Освен това според EUIPO, като приема, че клас 35 по смисъла на Ницската спогодба обхваща услугите по продажба на дребно за всички възможни стоки, Общият съд е допуснал и грешка при тълкуването с оглед на решение Praktiker Bau, съгласно което заявителят трябва да уточни стоките или видовете стоки, за които се отнасят услугите по продажба на дребно.

Поради това, като е постановил в точка 38 от обжалваното съдебно решение, че решение Praktiker Bau не се прилага към марките, регистрирани преди неговото постановяване, Общият съд е пренебрегнал обратното действие на съдебната практика, което може да се ограничи само по изключение. Съдът обаче не е ограничил действието на решение Praktiker Bau. Следователно неправилно Общият съд не е приложил произтичащото от това решение тълкуване за по-ранните марки.

Cactus оспорва основателността на всички тези доводи.

EUIPO по същество упреква Общия съд в неправилно тълкуване на решения IP Translator и Praktiker Bau, приемайки, че произтичащата от тези решения съдебна практика няма обратно действие и неправилно е заключил, че посочването на заглавието на клас 35 по смисъла на Ницската спогодба обхваща всички услуги от този клас, включително услугите по продажба на дребно на всяка стока. Всъщност според EUIPO посочената съдебна практика има обратно действие и е трябвало да бъде приложена по отношение на по-ранните марки, независимо от обстоятелството, че те са били регистрирани преди постановяването им.

В точки 36—38 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че с оглед на принципа на правната сигурност не следва да се прилага произтичащата от решения IP Translator и Praktiker Bau съдебна практика към по-ранните марки, тъй като те са били регистрирани преди постановяването им. Общият съд заключава, че за по-ранните марки посочването на заглавието на клас 35 по смисъла на Ницската спогодба обхваща всички услуги от този клас, включително и услугите по продажба на дребно на всяка стока.

Що се отнася, на първо място, до обхвата на решение IP Translator, следва да се припомни, че в точка 61 от това решение Съдът приема, че с оглед на спазване на изискванията за яснота и точност заявителят на марка, който използва всички общи термини от заглавието на даден клас от Ницската класификация, за да посочи стоките или услугите, които иска да бъдат защитени с марката, трябва да уточни дали заявката му за регистрация се отнася до всички или само до някои от стоките или услугите, вписани в азбучния списък на този клас. В случаите, когато заявката се отнася само до някои от посочените стоки или услуги, заявителят е длъжен да уточни кои от стоките или услугите от този клас има предвид.

В точки 29 и 30 от решение от 16 февруари 2017 г., Brandconcern/EUIPO и Scooters India (C-577/14 P, наричано по-нататък „решение Brandconcern“, EU:C:2017:122 ) Съдът приема, че решение IP Translator уточнява само изискванията за новите заявления за регистрация като марка на Европейския съюз и поради това не се отнася до марки, които вече са били регистрирани към датата на постановяването му. Оттук в точка 31 от решение Brandconcern Съдът заключава, че затова не може да се приеме, че с решение IP Translator Съдът е искал да постави под въпрос подхода, който е възприет в Съобщение № 4/03 по отношение на регистрираните преди постановяването на това решение марки.

Съобщение № 2/12 не поставя под въпрос тази съдебна практика, което от своя страна води до ограничаване на обхвата на защитата на регистрираните преди постановяване на решение IP Translator марки до стоките или услугите, означени от общите термини на заглавието на даден клас по смисъла на Ницската спогодба само до стоките или услугите, посочени в азбучния списък на този клас, а не да се приема, че тя се разпростира, съгласно Съобщение № 4/03, до всички стоки или услуги, спадащи към посочения клас.

Всъщност, както отбелязва генералният адвокат в точки 45 и 46 от заключението си, обхватът на закрилата, предоставена от регистрирани марки, не може да се променя въз основа на съобщение с необвързващ характер, което има за цел да пояснява на заявителите практиката на EUIPO.

В заседанието пред Съда EUIPO възразява, че от решение Brandconcern не може да се направи извод, че предоставената с по-ранни марки защита може да се разпростре извън стоките или услугите, посочени в азбучния списък на съответния клас. Отбелязва, че в това решение Съдът е потвърдил приетите от Общия съд мотиви, че регистрацията на по-ранна марка, която се позовава на заглавието на даден клас, следва да се тълкува като искане защитата на марката да обхване изрично всички стоки от азбучния списък на съответния клас, а не извън него, съгласно разпоредбите на Съобщение № 2/12 за марките, регистрирани преди постановяването на решение IP Translator.

Следва обаче, както посочва генералният адвокат в точки 48—50 от заключението си, да се отбележи, че това тълкуване на решение Brandconcern е неправилно. Всъщност това решение не се отнася до разграничението между стоките или услугите, включени в азбучния списък на даден клас по смисъла на Ницската спогодба, от една страна, и всички стоки или услуги, обхванати от заглавието на съответния клас, от друга страна. То се отнася единствено до това да се определи дали е необходимо да се вземе предвид буквалният смисъл на заглавието на съответния клас, или, обратното, трябва да се приеме, че такова заглавие посочва стоките, включени в азбучния списък на този клас. Следователно решение Brandconcern не може да се тълкува в смисъл, че ограничава обхвата на регистрацията на по-ранните марки, които използват заглавието на даден клас само до стоките или услугите, включени в азбучния списък на този клас.

Предвид гореизложеното Общият съд правилно е приел, че произтичащата от решение IP Translator практика не се прилага към по-ранните марки.

Що се отнася, на второ място, до обхвата на решение Praktiker Bau, е необходимо да се припомни, че в точки 39 и 50 от това решение Съдът постановява, че ако търговията със стоки на дребно е услуга, спадаща към клас 35 по смисъла на Ницската спогодба, за целите на регистрацията на дадена марка заявителят трябва да уточни стоките или видовете стоки, до които се отнасят услугите по продажба на дребно.

Както обаче посочва генералният адвокат в точка 56 от заключението си, подобно на решение IP Translator произтичащата от решение Praktiker Bau практика разглежда само заявките за регистрация като марка на Европейския съюз и не се отнася до обхвата на защитата на марките, регистрирани преди постановяването му.

Такова решение освен това съответства, както посочва генералният адвокат в точка 57 от заключението си, на принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания.

Поради това Общият съд не може да бъде упрекнат, че в точка 38 от обжалваното съдебно решение приема, че Cactus не е било длъжно да уточни стоките или видовете стоки, до които се отнасят услугите по продажба на дребно.

Така от прегледа на решение IP Translator, съгласно тълкуването от Съда в решение Brandconcern, и на решение Praktiker Bau е видно, че обхватът на защитата на марка, регистрирана преди постановяването им, като словната марка на Cactus, регистрирана на 18 октомври 2002 г., и фигуративната марка на Cactus, регистрирана на 6 април 2001 г., не може да бъде засегнат от произтичащата от тези решения съдебна практика, тъй като те се отнасят само до новите заявки за регистрация като марка на Европейския съюз.

На последно място, доколкото член 28, параграф 8 от Регламент № 207/2009, изменен с Регламент (ЕС) 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 г. ( ОВ L 341, 2015 г., стр. 21 ), предвижда преходна разпоредба за притежателите на марки на Европейския съюз, за които е подадена заявка преди 22 юни 2012 г. и които са регистрирани по отношение на цяло заглавие на клас от Класификацията от Ница, да декларират преди 24 септември 2016 г., че намерението им към датата на подаване е било да търсят защита за стоки или услуги извън тези, обхванати от буквалния смисъл на заглавието на този клас, но които са включени в азбучния списък за посочения клас, е достатъчно да се посочи, че тази разпоредба не е била приложима към датата на приемане на спорното решение.

От изложените по-горе съображения следва, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че за разглежданите по-ранни марки посочването на заглавието в клас 35 по смисъла на Ницската спогодба обхваща всички услуги, които спадат към този клас, включително услугите по продажба на стоки на дребно.

Ето защо първото основание трябва да се отхвърли по същество.

С второто основание EUIPO твърди, че Общият съд е нарушил член 42, параграф 2 във връзка с член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009, приемайки, че използването — без словния елемент „Cactus“ — на единствения фигуративен елемент на по-ранната марка, а именно стилизиран кактус, се приравнява на използване „под форма, която се различава по елементи, които не променят отличителния характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана“ по смисъла на последната разпоредба.

Според EUIPO този извод е опорочен от четири грешки при прилагане на правото.

Общият съд е допуснал първата грешка при прилагане на правото, като приема, че стилизираното лого на кактус „по същество е еквивалентно“ на формата, под която е регистрирана комплексната марка. Всъщност не е проверено дали словният елемент „Cactus“, който е изпуснат в съкратената форма на по-ранната фигуративна марка, има присъщ отличителен характер по отношение на „живи растения и цветя, зърно“, или този словен елемент с оглед на размера си и позицията си във регистрираната форма на по-ранната марка е незначителен, или, напротив, може да привлече вниманието на потребителя и да се запомни като знак, който сам по себе си указва търговския произход на стоките.

Втората твърдяна грешка произтича от това, че Общият съд е направил извод за еквивалентност между марките, такива каквито са използвани и такива каквито са регистрирани, единствено от семантичната еднаквост на техните словни и фигуративни елементи, без да направи цялостна проверка на еквивалентността на знаците, която изисква анализ на визуалните и евентуално фонетичните различия, които могат да разграничат формата, под която по-ранната марка е регистрирана и формата, под която тя се използва.

Третата грешка, за която се упреква Общият съд, е, че той мълчаливо основава извода си за еквивалентност между стилизирания кактус и формата, под която е регистрирана комплексната марка, на факта, че потребителите може да са я познавали отпреди. Без това предварително познание потребителите нямат причини да предполагат, че стилизираният кактус е елемент от комплексна марка, чийто втори елемент задължително е думата „Cactus“.

На последно място, четвъртата грешка на Общия съд е пренебрегването на факта, че промяната на отличителния характер на по-ранната комплексна марка трябва да се разглежда с оглед на възприемането на европейските потребители, а не само на това на потребителите в Люксембург. Ако беше взето предвид възприемането на европейските потребители, Общият съд е трябвало да приеме, че за една важна част от съответните потребители стилизираният кактус не може да се приравни към думата „кактус“ или към цялата по-ранна комплексна марка, тъй като еквивалентната дума в официалните езици на Съюза, като „cacto“, „kaktus“, „kaktusas“, „kaktuzs“, „κάκτος“, е с различен правопис и произношение.

Cactus основно изтъква, че второто основание следва да се приеме за недопустимо, тъй като EUIPO всъщност иска Съдът да преразгледа фактите с цел да замени проверката на Общия съд със своя собствена проверка.

При условията на евентуалност Cactus счита, че твърденията на EUIPO са необосновани.

В съответствие с член 256, параграф 1 ДФЕС и член 58, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз обжалването е ограничено само до правните въпроси. Поради това единствено Общият съд е компетентен да установява относимите факти, както и да преценява доказателствата. Следователно освен в случай на изопачаването им преценката на фактите и доказателствата не представлява правен въпрос, който като такъв да подлежи на контрол от страна на Съда в производството по обжалване (решение от 12 юли 2012 г., Smart Technologies/СХВП, C-311/11 P , EU:C:2012:460 , т. 52 и цитираната съдебна практика).

Що се отнася до третата твърдяна грешка, при която EUIPO упреква Общия съд, че от твърдяното предварително познание, което имат потребителите за знака, така както е регистриран, е направил извод за еквивалентния характер на знаците, следва да се подчертае, че изводите, свързани с вниманието, възприемането или поведението на съответните потребители, спадат към преценките на фактите (вж. в този смисъл решение от 12 юли 2012 г., Smart Technologies/СХВП, C-311/11 P , EU:C:2012:460 , т. 51 и цитираната съдебна практика).

По отношение на четвъртата твърдяна грешка, при която EUIPO упреква Общия съд, че е разгледал евентуалната промяна в отличителния характер на по-ранната фигуративна марка само с оглед на възприемането на люксембургските потребители, а не и с оглед на възприемането на европейските потребители като цяло, следва по същите съображения като изложените в предходната точка от настоящото решение да се отбележи, че критикуваните изводи са от фактическо естество и Съдът не следва да ги разглежда освен при изопачаване на фактите, което в случая не се твърди.

Поради това второто основание следва да се отхвърли като недопустимо що се отнася до определянето на съответните потребители и начина, по който те възприемат по-ранната фигуративна марка.

От друга страна, второто основание е допустимо, що се отнася до първата и втората твърдяна грешка относно критериите, с оглед на които следва да се прецени реалното използване на дадена марка в съкратена форма. Всъщност, обратно на становището на Cactus, определянето на критериите, които следва да се използват при цялостната преценка на еквивалентността на знаците от гледна точка на техния отличителен характер, е въпрос от компетентността на Съда.

В това отношение Съдът вече е уточнил, че видно от самия текст на член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от посочения регламент, използването на марка под форма, която се различава от формата, в която тя е била регистрирана, се счита за използване по смисъла на първа алинея от този член, доколкото не се е променил отличителният характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана (решение от 18 юли 2013 г., Specsavers International Healthcare и др., C-252/12 , EU:C:2013:497 , т. 21).

Следва да се отбележи, че целта на член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от този регламент, който, като не изисква стриктно съответствие между формата, използвана в търговията, и формата, в която е била регистрирана марката, е да позволи на притежателя на последната да прави вариации на знака — по повод неговото използване за търговски цели, — които, без да променят отличителния му характер, позволяват привеждането му в по-голямо съответствие с изискванията на търговията и рекламата на съответните стоки или услуги (вж. в този смисъл решение от 18 юли 2013 г., Specsavers International Healthcare и др., C-252/12 , EU:C:2013:497 , т. 29)

Следователно условието за „реално използване“ по смисъла на член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от същия регламент е изпълнено и когато се използва само един фигуративен елемент от комплексната марка, при условие че не се променя отличителният характер на регистрираната марка.

Що се отнася до първата твърдяна грешка, EUIPO не може да упреква Общия съд, че не е проверил доколко изпуснатата част, а именно словният елемент „Cactus“, има отличителен характер и е от значение за възприемането на знака в неговата цялост, доколкото Общият съд правилно е сравнил знака, така както се използва в съкратена форма с регистрирания знак.

Всъщност в точка 61 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, без това да се оспорва от EUIPO в настоящата жалба, че два елемента, които съставят по-ранната фигуративна марка, а именно стилизираният кактус и словният елемент „Cactus“, разкриват, в съответните си форми, еднакво семантичното съдържание. От тази констатация обаче следва, че според Общия съд не може да се приеме, че словният елемент „Cactus“ има отличителен характер, различен от този на стилизирания кактус, и изпускането на този словен елемент в съкратената форма на по-ранната фигуративна марка не е от такова значение, че да промени отличителния ѝ характер при възприемането на марката в нейната цялост.

Що се отнася до втората твърдяна грешка, следва да се отбележи, както е посочил генералният адвокат в точка 81 от заключението си, че Общият съд правилно е извършил цялостна оценка на еквивалентността на знака, използван в съкратена форма — само стилизиран кактус, и на защитения с по-ранната фигуративна марка знак — стилизиран кактус, заедно със словния елемент „Cactus“. В това отношение следва, от една страна, да се отбележи, че обратно на становището на EUIPO, Общият съд е направил визуално сравнение, посочвайки, че изобразяването на стилизирания кактус е едно и също в двата знака. От друга страна, е било излишно изрично фонетично сравнение на посочените знаци, тъй като Общият съд е установил, че двата елемента на по-ранната фигуративна марка имат едно и също семантично съдържание. Ето защо следва да се приеме, че без да нарушава член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009, Общият съд е можел в точка 61 от обжалваното съдебно решение да извърши единствено проверка на еквивалентността на разглежданите знаци във визуално и концептуално отношение.

Поради това второто основание следва да се остави без уважение по отношение на критериите, с оглед на които следва да се прецени еквивалентността на разглежданите знаци при доказването на реалното използване.

Следователно второто основание за обжалване следва да се отхвърли отчасти поради недопустимост и отчасти по същество.

С оглед на всички гореизложени съображения жалбата следва изцяло да бъде отхвърлена.

Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда, приложим в производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Cactus е направило искане за осъждането на EUIPO и последната е загубила делото, EUIPO следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши: