Решение № 33 от 16.01.2022 г. на СГС по т. д. № 942/2021 г.
Решение
№ 33
гр. София, 16.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-4, в публично заседание на шестнадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател: Никола Чомпалов
при участието на секретаря Анелия Й. Груева като разгледа докладваното от Никола Чомпалов Търговско дело № 20211100900942 по описа за 2021 година:
СГС е сезиран с искова молба от ИЛ. В. Щ., с която са предявени срещу В. О. Ц. искове с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО. Твърди се от ищцата, че е притежател на права върху търговската марка с N 00101736 с наименование 'FEST BG', която включва класове 35, 38, 39 и 41 по Ницката конвенция и класове по Виенската -26.03.04 и 27.05.01, както и върху марка с N 00100400 наименование 'Фестивалите в България', която включва класове 35, 38, 39 и 31 по Ницката конвенция.Сочи се от ищцата, че на 09.03.2015 г. е регистрирала домейн 'fest-bg. com', който функционира и към момента,а на 14.05.2018 г. ответникът е регистрирал домейн 'fest. bg', когато вече е регистрирана търговската марка 'FEST BG'.На интернет страницата, която се ползва домейн 'fest. bg', се ползва графично изобразен знак 'FEST BG' и се осъществява търговска дейност.Този знак се полза и фейсбук страница www. facebook. com. WWW. FEST. BG, за рекламиране на търговска дейност.Поддържа се, че е налице сходство –фонетично, визуално и смислово между марката на ищцата и регистрирания от ответника домейн, което води до объркване на потребителите,а предлаганите от сайта на ответника услуги съвпадат с тези, за които е регистрирана марката на ищцата.Според ищцата в сайта на ответника се съдържа текст 'FEST BG Фестивалите в България и на няколко места се използва формулировка, идентична със словната марка
'Фестивалите в България', а при изписване в търсачката www. google. com на словната марка 'Фестивалите в България' сред първите резултати излиза сайта на ответника.Иска се от ищцата да се установи нарушението по отношение на всяка от двете марки,да се осъди ответникът да преустанови ползването на марките чрез своя домейн и фейсбук страница,както и да заплати обезщетение в размер на 3000 лв. за нарушението на първата марка.Ответникът е подал писмен отговор, с който оспорва исковете с възражението,че наименованието на марката на ищцата е различно от fest bg, фест бг, както и че е регистрирал и получил домейн fest. bg, въпреки че е изписал името без 'bg'.Поддържа се, че притежаваната от ищцата марка 'FEST BG' се различава от домейна на ответника.Оспорва се твърденията на ищцата да са подкрепени с доказателства, защото с решението на Register. bg се установява, че е налице отличителност, която изключва объркване на потребителите.Оспорва се да се извършва търговска дейност чрез сайта,както и че фейсбук страница www. facebook. com. WWW. FEST. BG няма общо с марката на ищцата.Оспорва се размерът на претендираното от ищцата обезщетение.Поддържа се, че в сайта на ответника е изписано само fest. bg. Според ответника използването на думите 'Фестивалите в България' не представлява нарушение, защото са използвани с цел да се информира потребителят, че в сайта има и фестивали в България.
Представен е нотариален констативен протокол от 10.05.2021 г., в който е удостоверено съдържанието на електронен сайт www. fest. bg и на www. fest. bg. pochivki.
Представено е свидетелство за регистрация на марка N 101736 от 25.05.2018 г., от която се установява, че ищцата е притежател на търговската марка 'fest. bg' за класове 35, 38, 39 и 41.
Представена е справка за търговска марка от 31.05.2021 г., в която се сочи, че ищцата е притежател на търговската марка 'фестивалите в България' за класове 35.
Представени са разпечатки от електронен сайт 'FEST BG'.
Установява се от заключението на съдебно-марковата експертиза, че е налице сходство между марка N 00101736 FEST BG и електронен сайт 'fest. bg', защото доминиращият елемент в марката е думата FEST, която е отличителната, а използваната за наименование на електронния сайт дума е FEST, която е идентична във фонетично и смислово отношение. В електронния сайт се съдържа информация за фестивали, почивки, туристически информационни центрове и с него се извършва рекламна дейност в области по клас 35 и клас 41. В дадените от в. лице обяснения в съдебното заседание на 16.12.2021 г. се сочи, че при влизане в процесния сайт потребителят автоматично се препраща към електронен сайт на продавача на билети за определени събития, а това представлява реклама.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет на спора пред първоинстанционния съд са искове с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО.
По исковете за защита на търговска марка с наименование 'FEST BG'. Установи се от представеното по делото свидетелство на Патентното ведомство от 25.05.2018 г. за регистрация на марка, че ищцата е притежател на правото върху комбинирана търговска марка N 00101736 с наименование 'FEST BG', регистрирана на 10.05.2018 г. по подадена на 03.11.2017 г. заявка N 148219, а закрилата включва услуги по клас 35 – реклама, управление на търговски сделки, търговска администрация, административна дейност, както и услуги по класове 38, 39 и 41.Комбинираната марка включва в състава си както словни, така и образни елементи, като закрилата обхваща тяхната цялост.С факта на регистриране на марката ищцата на основание чл. 10, ал. 1 ЗМГО е придобила правото върху нея,а от качеството на нейн притежател произтича активната й легитимация да води исковете по чл. 116 ЗМГО срещу всяко лице, което е нарушило нейното изключително право.От момента на регистриране на търговската марка за ищцата възниква правото по чл. 13, ал. 1 ЗМГО да я използва, както и правото да забрани на трети лица да ползват в търговската си дейност без нейно разрешение знак, който има сходство с притежаваната от нея марка – чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.С определението за доклад по чл. 140 ГПК от 06.10.2021 г. съдът на основание чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 е приел за безспорно установен и ненуждаещ се от доказване фактът, че ответникът е регистрирал електронен сайт 'fest. bg'.В заключението на съдебно-марковата експертиза се сочи, че е налице сходство между процесната марка N 00101736 с наименование 'FEST BG' и наименованието на притежавания от ответника електронен сайт 'fest', регистриран в домейн 'bg', защото доминиращият елемент в търговската марка е думата 'FEST', която е отличителната, а използваната за наименование на електронния сайт дума е 'FEST', която е идентична във фонетично и смислово отношение.Съдът на основание чл. 202 ГПК приема, че използваното наименование за електронния сайт на ответника е сходно в смислово и фонетично и отношение само с част от словния елемент от процесната комбинирана марка, както и че сходството не е от такава степен, че да доведе до объркване потребителите.Наименованието на електронния сайт на ответника е 'fest', a 'bg' e означението на домейна, в който е регистриран сайтът.Сходство е налице само между част от словния елемент на процесната комбинирана марка, съдържащ думата 'FEST' и наименованието на електронния сайт на ответника.Наименованието на сайта не е сходно със целия словен елемент от комбинираната марка, който съдържа освен думата 'FЕST', но и 'BG', коeто именно служи за отграничаване на словния елемент на комбинираната марка от други марки, съдържащи словен елемент 'Fest'.Ответникът не може да бъде укоряван, че е регистрирал своя сайт в домейн 'bg' и че като резултат се получава адрес 'fest. bg'.Сайтът 'fest', регистриран в домейн 'bg', не съдържа образи, които да наподобяват образния елемент от процесната комбинирана марка.Комбинираната марка съдържа словен елемент 'FEST BG', но това не дава право на ищцата да забрани на всеки друг да използва думата 'FEST'.В интернет пространството думата 'FEST' е широко използвана, но отличителността на комбинираната марка на ищцата произтича от прибавянето 'BG' в нейната словна част, а както се спомена по-горе, ищецът може да ползва думата 'fest' и не е ограничен в правото си да регистрира сайт с наименование 'fest' в домейна 'bg', респ. в домейн 'com', още повече че не използва никакви образни елементи от комбинираната марка на ищцата.На следващо място - действието на ответника по регистриране на електронен сайт с наименование 'fest' в домейн 'bg' не представлява неправомерно използване на процесната комбинирана марка, при положение, че сайтът не служи за извършване на търговска дейност/решение № 53 от 06.04.2009 г. по т. д. № 605/2008 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС/.С определението за доклад по чл. 140 ГПК от 06.10.2021 г. съдът на основание чл. 146, ал. 2 ГПК е указал на ищцата, че не сочи доказателства за факта, че ответникът чрез своя електронен сайт извършва търговска дейност.Според съда от събраните по делото доказателства, преценени в съвкупност, не се установяват факти, които да сочат, че ответникът чрез регистрирания от него електронен сайт е извършвал посочената в исковата молба търговска дейност, изразяваща се в сключване на търговски сделки, търговска администрация, туристическа агентска дейност, организиране на пътувания и реклама.От заключението на съдебно-марковата експертиза се установи, че към момента на извършване от в. лице на проверката няма данни продавачите на онлайн билети, до които потребителят получава автоматично достъп чрез сайта на ответника, да заплащат на ответника такса или друго възнаграждение.Представеният с исковата молба констативен протокол от 10.05.2021 г., в който се сочи, че нотариусът е отворил посочения в протокола електронен адрес, на който разпечатките показват съдържанието, не е годно доказателство.Това е така, защото този протокол е издаден извън кръга на компетентността на нотариуса, предвидена в нормата на чл. 593 ГПК и ЗННД, и удостоверява действия на самия нотариус, които по същество представляват свидетелски показания, дадени от него в писмена форма. Нотариусът не притежава обща удостоверителна компетентност, защото е овластен да удостоверява само изрично посочен в закона кръг от факти, обстоятелства и изявления – чл. 569, вр. с чл. 593 ГПК.Следва да се спомене, че от представените с исковата молба разпечатки от съдържанието на процесния сайт по никакъв начин не може да се установи, че публикуването на обява – например за продажба на билет за театралната постановка 'Провинциални анекдоти', е обвързано със заплащане на такса или на друго възнаграждение в полза на ответника.От заключението на съдебно-марковата експертиза и от дадените от в. лице обяснения в съдебното заседание на 16.12.2021 г. се установява, че при влизане в процесния сайт потребителят автоматично се препраща към електронен сайт на онлайн продавач на билети за определени събития, а клиентът закупува именно от онлайн продавача билета за конкретното събитие. Няма данни, че след закупуване на билета и плащане на цената за него, продавачът дължи плащане на някаква сума в полза на ответника като отчисление от цената за продадения билет.Чрез електронния сайт потребителят автоматично се препраща към електронен сайт на онлайн продавач на билети за определени събития и така се спомага за онлайн закупуване на билети, но това не представлява търговска дейност, защото не се доказа ответникът да извлича каквато и да е имуществена облага, обусловена от обявите за онлайн билети, за закупуването на които потребителят чрез неговия сайт се препраща до сайта на продавача.Ответникът физическо лице чрез своя електронен сайт не предлага онлайн продажби на билети за определени културни събития и няма качеството на продавач на стоки и услуги, нито получава имуществена престация срещу предоставената възможност за публикуване на обява в сайта. Администрираният и поддържан от ответника електронен сайт е платформа, която представлява система за безплатно публикуване на онлайн обяви от трети лица, без ответникът да извлича доходи.Доколкото няма никакви данни за друго, съдът приема, че ответникът не излиза извън частната дейност на физическо лице.За определяне на едно лице като 'търговец', а оттам, че дейността му излиза от рамките на частна дейност, следва да се приложат комплекс от критерии, посочени в решение на СЕС по дело С-105/17 г., а именно - организиране на продажби именно с цел печалба – няма данни в случая да се цели реализиране на печалба от ответника; времеви период на публикации – може да се приеме, че от регистриране на сайта се публикуват на него обяви; честота – няма данни за това колко продажби са извършени и колко често се публикуват обяви и какъв е техният брой; регистрация по ЗДДС – ответникът не е регистриран; предмет на дейност– няма данни ответникът да извършва по занятие стопанска дейност чрез процесния сайт.Не са представени доказателства ответникът да получава възнаграждение за публикуването на обяви на неговия сайт, нито комисионна от цената по осъществени онлайн продажби на билети. Този, който отправя търговско съобщение, е публикуващият обявата на сайта, а не собственикът на електронния сайт.За да е налице 'използване' от трето лице на знак, идентичен или сходен с марката на притежателя на правата върху нея, по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 /чл. 13 от ЗМГ0/, третото лице трябва да използва знака в търговските си отношения,но по делото не е установено ответникът да е страна по търговски отношения с продавачите на онлайн билети, публикували обяви на неговия сайт.Позоваването на предоставени от търговска марка изключителни права може да се противопостави само по отношение на икономически оператори, осъществяващи търговска дейност, но ответникът не е такъв икономически субект.След като не са представени доказателства за факта, за който на ищцата са дадени указания по чл. 146, ал. 2 ГПК, съдът на основание чл. 154 ГПК приема, че този факт е недоказан.Не се доказа, че ответникът използва търговската марка на ищцата в извършвана от него търговска дейност,поради което предявеният иск за установяване факта на нарушение е неоснователен, както е неоснователен и искът да се постанови преустановяване на нарушението.Исковете за защита на словната марка N 00100400 'Фестивалите в България' са неоснователни.С определението за доклад по чл. 140 ГПК от 06.10.2021 г. съдът на основание чл. 146, ал. 2 ГПК е указал на ищцата, че не сочи доказателства за факта, че ответникът извършва действия, с които нарушава правата върху марка с N 00100400 с наименование 'Фестивалите в България'.От страна на ищцата, която се установи, че е носител на правото върху тази марка, не са представени доказателства в подкрепа на повдигнатите в исковата молба фактически твърдения за извършено нарушение, поради което съдът намира исковете за недоказани и неоснователни.С оглед на изложеното съдът намира, че предявените искове следва да се отхвърлят,а на ответника да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение,което с оглед на предявените срещу него пет иска не надвишава минималния размер.
Мотивиран съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявените от ИЛ. В. Щ. срещу В. О. Ц. искове с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО, с които се иска установяване факта на нарушение на комбинирана търговска марка N 00101736 с наименование 'FEST BG', да се преустанови нарушението, както и заплащане на обезщетение в размер на 3000 лв.ОТХВЪРЛЯ предявените от ИЛ. В. Щ. срещу В. О. Ц. искове с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО, с които се иска установяване факта на нарушение на търговска марка N 00100400 с наименование 'Фестивалите в България' и да се преустанови нарушението.ОСЪЖДА ИЛ. В. Щ. ЕГН ********** да заплати на В. О. Ц. ЕГН **********, гр. София, ж. к. '*******', бл. ******* съдебни разноски от 1200 лв.
Решението може да се обжалва пред САС в двуседмичен срок от връчването.
Съдия при Софийски градски съд: