Решение № 2164 от 13.08.2018 г. на САС по т. д. 6278/2017 г.
Решение
№ 2164
гр. София, 13.08.2018 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, Трети състав, в публично заседание на осемнадесети май през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА БОЖКОВАЧЛЕНОВЕ: Т. К.И. М.
при секретаря Калина Христова, като разгледа докладваното от съдия К. т. д. № 6278 по описа за 2017 година и за да се произнесе взе предвид:
Производството е по чл. 258 от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК] с адрес в [населено място], [улица], административна сграда, ет. 2, офис 201 срещу решение № 1609 от 11.08.2017 г. по т. д. № 6648 по описа за 2016 г. на СГС, ТО, 5 - ти състав, с което е признато за установено по иск на „З.“ к. с. (Z. k. s.), Република Ч., с адрес CZ-102 37 П. 10 – Д. М., У К. 130 (U K. 130 CZ-102 37 P. 10 D. M.), против [фирма], с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, че [фирма] нарушава правото на търговска марка А. на „З.“ к. с., регистрирана на 26.06.2000 г., в Световната организация за интелектуална собственост под № 740426, с обхват на закрила включително на територията на Република България (BG), със срок на закрила до 26.06.2020 г., за следните стоки по Международната класификация на стоките и услугите (Класификация на Н.): 05 лекарства, фармацевтични продукти с изключение на офталмологични препарати, като нарушението е при използване в търговската дейност на ответника чрез поставянето на знака А./A. върху едноименно лекарство и неговата опаковка, за което лекарство ответникът е получил разрешение за употреба № II-26078/20.06.2014 г., осъден е [фирма] да преустанови нарушението на търговската марка А. на „З.“ к. с, извършвано при използване в търговската дейност на ответника чрез поставянето на знака А./A. върху едноименно лекарство и неговата опаковка, на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО и е постановено на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО решението да бъде огласено за сметка на ответника [фирма], в два всекидневника – във в. „Труд“ и в. „Дневник“, и в часовия пояс от 17.00 до 19.00 по Нова телевизия.
Въззивникът твърди, че решението е неправилно, постановено в противоречие с доказателствата по делото и моли да бъде отменено.Твърди, че съдът е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, като не е обсъдил особеното мнение на в. л. Е. В., по заключението на тройната съдебно – маркова експертиза и не е взел предвид поддържаното от този експерт становище,че отличителност в двете словни наименования придава наставката „форт“ в наименованието А./A., както и че „А.“ не е доминиращ елемент, защото тази дума произтича от активната съставка „азитромицин“ и насочва към международните непатентни наименования I..Противопоставя се на възприетото от съда, че поради сходство на стоките на марката на ищеца и знака на ответника съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката.Намира за неправилно да се приеме, че е допустимо и възможно, пациентът сам да предложи замяна на предписан му оригинален продукт с генеричен продукт, защото законът регулирал начинът по който се осъществява продажбата на лекарства. Тези от тях, които са по лекарско предписание, не можело да се продават свободно и безконтролно, поради което извода на съда, че пациентите следва да бъдат включени в релевантния кръг потребители, счита за незаконосъобразен.Позовава се на § 1 от ДР на Наредба № 27 от 15.06.2007 г. за изискванията към данните и документацията за разрешаване за употреба и регистрация на лекарствени продукти, според която името на лекарствен продукт, трябва да е такова, че да няма риск от объркване с името на друг лекарствен продукт.Затова обстоятелството, че Изпълнителната агенция по лекарствата е издала разрешение за употреба на лекарството на ответника, свидетелствало че не е налице риск от объркване на потребителите с името на лекарствения продукт на ищеца.Въззиваемата страна „З.“ к. с. (Z. k. s.), Република Ч. оспорва жалбата, по съображения изложени в отговора по чл. 263 ГПКи моли решението да бъде потвърдено.Софийският апелативен съд, след като обсъди оплакванията в жалбата и доказателствата по делото, намира следното:
Въззивната жалба е допустима. Подадена е в установения от закона срок, от страна имаща право и интерес от обжалването и срещу подлежащ на въззивно обжалване съдебен акт.
Решението на Софийски градски съд е валидно, допустимо и правилно. За да постанови атакувания съдебен акт, първоинстанционният съд е изложил съображения за установено от фактическа и правна страна, които САС напълно споделя и с оглед правилото на чл. 272 ГПК, препраща към тях. Преценявайки основателността на жалбата, съдът взе предвид следното:
Неоснователни са поддържаните възражения за допуснати от съда процесуални нарушения.В решението са изложени обстойни мотиви, защо съда намира предявените искове за основателни.Предвид особеностите на спорното право, изискващо специални знания в областта на търговските марки, в основата на решението са приетите по делото съдебни експертизи.Съдът е дал вяра на заключенията на мнозинството от вещите лица, тъй като е намерил същите за обективни, обстойно аргументирани и логически обосновани.Поддържаното от вещото лице В., виждане по поставените задачи, не се споделя от съда, защото застъпените в него тези са неубедителни и противоречат на разрешенията дадени с практиката на С..Позицията за отличителност на словното наименование на процесния знак на ответника, само посредством наставката „форт“ е несъстоятелна, на фона на обективния факт от огромно многообразие на лекарствени средства, които съдържат в наименованието си тази дума, с оглед наложеното й граматическото значение на „силен“, „здрав“. При направеното от вещите лица проучване на практиката в EUIPO за регистриране на марки с думата „fort /е/форт /е/“ за стоките от клас 5 на МКСУ са установени около 500 резултата за регистрирани и с действие на територията на Р България, лекарствени средства и тази констатация еднозначно отрича придаването на отличителност на знака на ответника, от думата „форт“.Съображенията на в. л. В., че доминиращия елемент „А.“ не е отличителен, тъй като съвпадал с общоприетото родово Международно непатентно наименование на активното вещество азитромицин, не отчитат разликата между международно непатентно име и търговско име.Международното непатентно наименование се изписва винаги с по – малки по размер букви от тези на търговската марка и винаги под нея, така както е и в конкретната хипотеза с лекарствените продукти А. и А./A..При закупуване и възприемане на опаковката на лекарствения продукт обаче, крайните потребители обръщат внимание на марката на самия продукт, а не на международното непатентно наименование.Международното непатентно наименование не може да бъде обект на патентоване, но избора и конфигурация от букви от наименованието, които да се включат в марката не са забранени и според в. л. П., това е нормална практика, при която тези, които са първи, имат привилегията да вземат една по – съществена част, по – важна част, както в случая от ищеца е взета частта „азитро“.Несъответства на практика на С. /решение С., С-251/95 г. „S.“, параграф 24 мнението на в. л. В., че придобитата отличителност на марката на ищеца А. вследствие употребата й на българския пазар, не се отразява върху вероятността за объркване и/или свързване на знаците на ответника с марката на ищеца. С. изрично е постановил, че колкото по – висока е степента на отличителност на по – ранната марка, толкова по – голяма ще бъде вероятността от объркване, поради което и различията между марките трябва да бъдат съществени, за да се изключи наличието на вероятност от объркване на потребителите.Несъвместимо с трайната практиката на С. е и поддържаното от в. л. В., че релевантните потребители на лекарствени средства, са само високо квалифицирани специалисти лекари и магистър – фармацевти, направляващи целия ход на процеса на отпускане на лекарственото средство до крайния потребител.Въпреки, че отчита изискването на рецепта за крайния лекарствен продукт, С. счита, че не е възможно от релевантния кръг потребители, да се изключи масовия потребител – пациентите, за които макар и при повишена степен на внимание съществува вероятност от объркване, като свържат продукта с по-ранна марка, респективно като си създадат погрешна представа за действителния източник на предлаганите продукти.В конкретния случай, потребителите ще видят разликата в наименованията на дадените продукти, но намирайки идентична активна субстанция с I. „А.“, те могат да помислят, че лекарственото средство А./A. е разновидност на „А.“/A. със засилено действие. Специализираните лица – аптекарите, също могат да бъдат заблудени, защото те не могат да знаят дали производителите на двете марки са свързани лица, дали е налице лицензионно разрешение или дали има съгласие между тях.В този смисъл е възприетото от С. с Решение С., С-39/37 „C.“, параграф 2 становище, че вероятност от объркване представлява и рискът, релевантния кръг потребители да повярва, че въпросните стоки произхождат от същото или от икономически свързани предприятия.Несъстоятелно е и наведеното с жалбата възражение, че издаденото от Изпълнителната агенция по лекарства разрешение за употреба на лекарството на ответника, изключва противопоставимостта на правата на ищеца върху процесната марка.Извършваната от административния орган проверка, доколко използвания от ответника знак, не води до объркване с името на друг продукт е само за целите на конкретното административното производство. Тя по никакъв начин не обвързва трети лица, какъвто е и ищеца, да установи по общия ред в хода на състезателното исково производство пред съда, факта на нарушение на правото му върху марката А., което в случая е успешно проведено.Доказано е кумулативно наличие на всички предпоставки, а именно, сходство и идентичност на стоките на марката и знака, сходство и идентичност на марката и на знака и вероятност за объркване на потребителите, включваща възможността за свързване на знака на ответника с по – ранната марка на ищеца.В обобщение, въззивната жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционният съд следва да бъде потвърдено.
Производството е образувано и по подадена от „З.“ к. с. (Z. k. s.), Република Ч. въззивна жалба срещу постановеното по реда на чл. 250 ГПКрешение № 1820/29.09.2017 г. по т. д. № 6648/2016 г. по описа на СГС, ТО, 5- ти състав, с което е отхвърлена молбата депозирана от ищеца, за допълване на постановеното по делото решение, като в установителния и в осъдителния диспозитив бъдат вписани всички действия, чрез които ответникът извършва нарушение, а именно, чрез поставяне на знаците А./A. върху листовките за пациентите, чрез поставяне на знаците А./A. в интернет страницата си, където представя и предлага за продажба лекарството си, чрез предлагане на лекарство със знаците А./A. и пускането му на пазара, чрез съхраняването на лекарства обозначени с горните знаци, с цел предлагането им за продажба и пускането им на пазара, чрез използването на знаците А./A. в търговските книжа и в рекламите.
Ответникът по жалбата [фирма] я оспорва и моли решението да бъде потвърдено.
САС като обсъди наведените възражения и материалите по делото, намира за установено, следното:
Ищецът е длъжен с петитума на иска, да детайлизира всички конкретни форми на нарушение на правата му върху марката, до степен че да могат за всяко едно от тях да бъдат събирани доказателства. Описанието на нарушенията трябва по несъмнен начин да налага извода за фактическия състав на отделните нарушения. В конкретната хипотеза, описанието на нарушенията се изчерпа с най – общо посочване от ищеца, да бъде признато за установено, че ответникът извършва нарушение, като използва в търговската си дейност, знаците А./A. за лекарства. Неправилно е разбирането на ищеца, че е достатъчно позоваването на чл. 13, ал. 3 ЗМГО, доколкото с тази разпоредба е дадената дефиниция на използване на марката в търговската дейност. Описаните в цитираната норма нарушения са примерни и те не могат да обхванат целия възможен спектър от нарушения, които са специфични съобразно вида на стоките. Показателен е примера със соченото от ищеца нарушение на поставяне на процесните знаци върху листовката за пациенти, което не е посочено в разпоредбата.
В случая, съобразно формулирания петитум, дадената с диспозитива на съдебния акт защита в максимален обем обезпечава заявената с исковете. Признатото за установено нарушение - чрез поставяне на знака А./A. върху едноименно лекарство и неговата опаковка е преобладаващото, то е основното и обуславя съществуването на останалите нарушения. Теоретично, употребата в останалите хипотези е възможна, но тя е несъмнено безсмислена, при забраната, знака да се поставя върху лекарството и неговата опаковка.
По изложените съображения жалбата е неоснователна, а решението по чл. 250 ГПК следва да бъде потвърдено.
По направените по делото разноски:
При този изход на спора въззивникът следва да заплати на въззиваемата страна разноски пред САС, но доказателства за сторени такива, във връзка с отговора на жалбата на [фирма] от въззиваемия не са ангажирани,поради което и разноски не следва да се присъждат.Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 1609/11.08.2017 г. и решение № 1820/29.09.2017 г. по т. д. № 6648 по описа за 2016 г. на СГС, ТО, 5 - ти състав.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.