Решение № 1482 от 19.06.2019 г. на САС по т. д. № 434/2019 г.
Решение
№ 1482
гр. София, 19.06.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД-С., Търговска колегия, 15-ти състав, в открито заседание на петнадесети април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела ДончеваЧленове: К. М.К. П.
при участието на секретаря В. К., като разгледа докладваното от съдия Д. в. т. д. № 434 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 – чл. 273 ГПК.
Образувано е по допустима и редовна въззивна жалба, подадена от [фирма], против Решение № 2299/15.11.2018., постановено по т. д. № 2996/2017 г. по описа на СГС, в частта в която е признато за установено по предявените от Ф. П. против [фирма] искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, че ответникът извършва нарушение на правото на ищеца върху европейска образна търговска марка с регистров № 1221416 и словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка 'Р. ' с регистров №[ЕИК], комбинирана европейска търговска марка 'PP78' с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с №[ЕИК], чрез използване на посочените марки в търговската дейност по поддържането, стопанисването и управлението на електронен сайт за публикуване на обяви за продажби [електронен адрес], като ответникът е осъден да преустанови нарушението на правото върху посочените по-горе марки, чрез използването им в търговската дейност по поддържането, стопанисването и управлението на електронен сайт за публикуване на обяви за продажби [електронен адрес] както и в частта, с която е постановено, на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО, да се разгласи за сметка на [фирма] във вестник '24 часа' и вестник 'Труд', както и в часови пояс на Българска национална телевизия, диспозитивът на решението по уважените искове. Изтъква се недопустимост и неправилност на решението поради нарушения на материалния и процесуалния закон.Сочи се, че съдът неправилно и изолирано е изтълкувал разпоредбата на чл. 18 от ОУ на платформата, поради което е стигнал до грешен извод, че ответникът, в качеството му оператор на платформата, има активна роля при публикуването на публикации от трети лица.Липсват мотиви, поради които съдът е отказал да кредитира изслушаните по делото основно и допълнително заключение по назначените комплексна съдебно-техническа-икономическа/маркетингова експертиза, според които не се установява, че платформата работи в режим, различен от 'неутрална доставка', нито се установява ответникът да има възможност да влияе върху поместената информация.Неправилен е изводът на СГС, че щом като е възможно да има платени обяви, публикувани в различни рубрики, значи операторът оптимизира съдържанието по свое усмотрение, т. е. платформата не работи в режим на неутрална доставка. Платформата представя една единствена услуга – самата реклама, а търговската дейност се състои единствено в предоставяне средата за реклама, или иначе казано става въпрос за чисто техническа и автоматична обработка на данни. Наличието на безплатни и неплатени публикации не противоречи по никакъв начин на неутралната доставка.На следващо място се сочи, че неправилно в мотивите съдът е приел, че е налице извънсъдебно признание от страна на ответника, чрез получаване на нотификация. Необоснован е изводът, че операторът следва предварително да е знаел какво се публикува на платформата. Сочи се, че процедурата по премахване на евентуалното незаконно съдържание не е била довършена по желание на представителката на ищеца – адв. Ч., а не поради отказ за провеждане на такава от оператора. Решението, в частта, в която е уважено искането с правно основание чл. 76, ал. 2, т. 2 ЗМГО е неправилно, т. к. е установено безспорно, че [фирма] не е публикувало нито една от процесните обяви, поради което и посочените в решението мерки не биха засегнали правната сфера на лицата, които са ги извършили.На последно място се изтъква, че ищецът по делото е представил доказателства извън всички процесуални срокове.С оглед изложеното моли за отмяна на решението в обжалваните части.Претендира разноски.В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК по делото е подаден писмен отговор от въззиваемата страна Ф. П., в който се изтъкват доводи за неоснователност на въззивната жалба. Поддържа, че постановеното решение е правилно, обосновано и в него съдът пълно и задълбочено е изследвал фактическата обстановка.Сочи, че ответникът създава, насърчава и промотира, чрез предоставяне на по-благоприятни икономически условия, използването на определена куриерска фирма, която е интегрирана с вътрешната система на ответника, както и генерира печалба чрез В. обяви, В. акаунт, реклама на сайта и предоставяне пространство на подмагазини за продажба на неоригинални стоки като по този начин се рекламират индивидуални търговци, продаващи стоки, нарушаващи правото на марка на ищеца. Поддържа, че никога по делото не е твърдяно, че ответникът е продавал от свое име неоригинални стоки. Предмет на спора по делото е защо въззивникът не е предприел никакви действия спрямо никоя от обявите, които са ясно идентифицирани и по които няма спор, относно естеството на стоките. Изтъква, че посочената във въззивната жалба адв. Ч. никога не е била представител на ищеца.Моли решението в обжалваните части да бъде оставено в сила.Претендира разноски.Апелативен съд -С., в изпълнение на правомощията си по чл. 269 от ГПК и след като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, в съответствие с посочените във въззивната жалба оплаквания, приема следното:
Съгласно чл. 269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по въпросите, касаещи правилността на акта, е ограничен от посоченото в жалбата. След извършена служебна проверка на първоинстанционното решение, настоящата въззивна инстанция намира, че то е изцяло валидно и допустимо, поради което съдът следва да се произнесе по същество на подадената въззивна жалба, доколкото същата се явява допустима, редовна и насочена срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт.
Преценявайки основателността на жалбата, съобразно изложените оплаквания, съдът намира за правилна възприетата от първоинстанциония съд фактическа обстановка, а тя е именно следната:
Не се спори между страните по делото, а и от представените писмени доказателства (извлечения от електронната страница на EUIPO (Служба на ЕС за интелектуална собственост) се установява, че ищецът е собственик на следните търговски марки, а именно: словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], за класове 3, 9, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 35, 41; словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], за класове 3, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 28; словна европейска търговска марка 'Р. ' с регистров №[ЕИК], за класове 3, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 28; комбинирана европейска търговска марка 'PP78' с регистров №[ЕИК], за класове 3, 9, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 35, 41; образна европейска търговска марка с регистров №[ЕИК], за класове 3, 9, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 35; образна европейска търговска марка с регистров №[ЕИК], за класове 3, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 28 и европейска образна търговска марка с регистров № 1221416, за класове 3, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 35.
По делото са представени множество писмени доказателства, представляващи разпечатки на страници от електронния сайт [електронен адрес] за който няма спор, че е собственост на ответника [фирма]. От същите се установява, че на сайта са публикувани обяви за продажба на различни стоки, носещи процесните търговски марки, като в част от тях изрично е посочено, че стоката е реплика, а в други липсва такова обозначение. Ответникът не оспорва посоченото обстоятелство.
Представени са по делото констативни протоколи от 13.07.2017 г., от 21.08.2017 г. и от 27.09.2017 г. на Л. С. - помощник-нотариус на нотариус В. К. с рег. № 269 на НК, в които е удостоверено съдържанието на посочените в тях интернет адреси, като са разпечатани и извлечения от страниците, които са приложени като неразделна част от констативните протоколи.
С писмо, изпратено по електронна поща на 23.01.2017 г., ищецът, представляван от адв. Д., е поискал от ответника премахване на публикувани на електронен сайт [електронен адрес] обяви за продажби на стоки, които носят търговските марки на ищеца, като е приложен списък с линковете към обявите.
С писмо от 26.01.2017 г. ответникът е поискал представяне на пълномощно в полза на адв. Д., което на 15.02.2017 г. последният е представил по е-мейл.
С електронно писмо от 23.02.2017 г. ответникът е уведомил представителя на ищеца, че е извършен инцидентен контрол на поместената информация на платформата и се е запознал с изпратените линкове, като са установени обяви, които не нарушават законодателството, независимо, че са попаднали в изготвения от адв. Д. негативен списък, поради което е поискано да бъдат изпратени критериите за преценка, след което те да бъдат обсъдени на среща. С писмо от 24.02.2017 г. адв. Д. е поискал да му бъде посочено място за провеждане на срещата, както и обявите, които по преценка на представители на дружеството, не нарушават правата на маркопритежателя с оглед изработването на общ критерий- еднакъв и за двете страни.
На 01.03.2017 г. ответникът отново е поискал от адв. Д. да представи критерии, по които са определени обявите от негативния списък за такива, нарушаващи правата на ищеца, като в допълнение е посочена обява, в която лицето-продавач предлага стока, която е втора употреба.
До ответника са изпратени електронни писма от Отдела за борба с фалшиви стоки на ищеца, ведно с наблюдение на M. M., част от Т. Р., както и 'Известие за иск за нарушение', репорт на M. M., всички с превод на български език. Липсват каквито и да е доказателства да са предприети от ответника действия по блокиране и премахване на обявите.
По делото страните са представили Общи Условия за работа на платформата на електронен сайт [електронен адрес] В чл. 4 е посочено, че обявите трябва да бъдат публикувани в най-подходящата категория и рубрика, като обяви, неотговарящи на съответната рубрика, ще бъдат премествани или премахвани по преценка на модератора/администратор; в чл. 8 е предвидена забрана за публикуване на снимки с еротичен характер или с порнографско съдържание, артикули с такова съдържание или секс артикули и медикаменти, като такива обяви ще бъдат премахвани без предупреждение; съгласно чл. 15 VIP обяви, ТОП обяви и СПЕШНО обявите не гарантират публикуването им в [електронен адрес] ако не отговарят на правилата за публикуване; в чл. 17 е дадено определение за 'отказани' обяви, съгласно което такива са спрените обяви на потребителите поради нарушение на правилата за публикуване; съгласно чл. 18 от ОУ е забранено публикуването на обяви на реплики на оригинални стоки в категория 'Електроника', като всички обяви на стоки в тази категория, които са реплики или има съмнение, че са такива, ще бъдат премахвани от сайта. Според чл. 22 администраторите на сайта имат право по собствена преценка да премахват или преместват обяви без предупреждение, да изтриват снимки, когато те са в разрез с правилата или е постъпило основателно оплакване срещу тях, както и да предприемат мерки срещу подателите им и да блокират профили на потребители, срещу които има основателни оплаквания или съмнения за участие в измамни схеми. В чл. 24 е предвидено, че системата за доставки на [електронен адрес] е предназначена само за сделки, реализирани чрез сайта, като в случай че възникнат основателни съмнения, че системата за доставки е използвана за сделка, която не е осъществена чрез сайта на [електронен адрес], начислените рейтинг точки и съответните бонуси за тях могат да бъдат отменени.
От изслушаните по делото показания на св. А. се установява, че същата е извършила онлайн покупки на стоки, за които са публикувани обяви на процесния електронен сайт, които стоки носят търговската марка Р. Р. – тениска, шапка, мъжка чанта, а продавачи на стоките са били различни лица, публикували обяви.
В изготвеното по делото заключение по назначената комплексна съдебно-техническа-икономическа/маркетингова експертиза е посочено, че за публикуване на обяви за продажби на процесния електронен сайт е необходима регистрация и приемане на Общите Условия на ответника. Процесната платформа представлява система за публикуване на онлайн обяви от трети лица и осигурява независима връзка между продавач и купувач, които се свързват чрез телефон или лично съобщение, а администраторът на електронния сайт няма механизъм да разбере дали има извършена продажба или не и не получава комисионна за продажби, извършени през платформата. Администраторът осигурява място за съхранение на обяви, механизъм за тяхното публикуване, за управлението им и за търсенето им от купувачите, но не публикува обяви за продажби. Освен това не може да редактира или да оказва влияние върху съдържанието на поместените обяви и да внася промени, но има възможност при съобщаване на нередност в обявите чрез сигнал, да изтрие снимка, да спре докладваната обява и да блокира потребителски профил, чрез който се публикуват обяви. Заключено е, че администраторите на платформата осъществяват временен пренос и съхранение на информация, като е посочено, че процесът на пренос и съхранение е автоматичен. Вещите лица са посочили, че създаването и управлението на обявите се извършва от потребителите, като администраторът няма право да извършва промени в информацията, която се съхранява в обявите. Администраторът не използва филтри, влияещи на крайния резултат при търсене на информация на платформата. Предоставените в платформата филтри за търсене и сортиране се използват само от потребителите, като промотираните обяви заемат ротационно на произволен принцип първите 4 позиции на всяка страница на търсенето. При постъпил сигнал администраторите преглеждат докладваната обява и ако оплакването има основание, обявата се спира. От вещите лица е посочено, че доставките, извършвани от [електронен адрес], в качеството му на търговско предприятие, са доставки на рекламни услуги за лица, извършващи търговски сделки и търсещи място за рекламирането им. Към момента няма архивни данни за публикуваните през периода 31.01.2017 г. – 31.09.2017 г. обяви.
В о. с. з., проведено на 06.07.2018 г., вещите лица са заявили, че ответникът не реализира доход от конкретната продажба, а доходите му са от промотиране на обяви- когато се пусне обява, има опция тя да излиза при търсене на потребителя в първите четири обяви, като ТОП обява представлява вид промотирана обява и за нея клиентът заплаща на администратора определено възнаграждение.
Прието е и допълнително заключение на комплексна съдебно-техническа-икономическа/маркетингова експертиза. От него се установява, че всеки потребител може да избере опцията 'доставка', чрез която може да се ползва като спедитор фирма 'Е. ' за доставка на стоките, продавани през сайта, като клиентите не са задължени да ползват този спедитор, но използвайки го имат допълнителна отстъпка от 10% от стойността на доставката и могат да получат една рейтинг точка при успешна продажба. За успешна продажба се счита успешно реализирана и регистрирана доставка от системата на 'Е. '. При регистрирана успешна доставка Е. връща този статус и стойност на товарителницата към системата на [електронен адрес]. При получаване на статуса 'успешна доставка', системата на [електронен адрес] регистрира успешна продажба, дава на потребителя една рейтинг точка и записва в портфейла му стойност на паричен бонус в размер на 0, 43 лв. до 4, 80 лв., като точният размер на бонуса зависи от стойността на реализираната сделка. Вещите лица са установили още че рейтингът на всеки потребител се определя от броя на успешните сделки в сайта, реализирани чрез системата за доставка. Сумите, натрупани от бонусите могат да с използват за заявяване на П. обяви и за други платени услуги, предлагани от [електронен адрес]. За всяка рейтинг точка потребителят получава паричен бонус. Рейтинг точките са изплащани до 09.05.2017 г. по банкова сметка на потребителя. Установява се още, че П. пакетите се заплащат от потребителите на [електронен адрес] към провайдера [фирма]. Това са пакети за платени обяви в сайта, които потребителите закупуват. П. обявите, ТОП обявите, СПЕШНО обявите и обявите S., G. и P., като в зависимост от вида, тези обяви се публикуват на първата страница и се показват на ротационен принцип на заглавната страница или в рекламния блок, като потребителят има право на определен брой обновявания, за да премине най-отпред в списъка с обявите и допълнителни бонус обновявания за други обяви, отново в зависимост от вида пакет. Потребителите имат избор за начина на плащане на пакета -в брой, по банков път, на банкомат, чрез смс, bitcoin и др. В о. с. з вещите лица са уточнили, че след 09.05.2017 г. рейтинговите точки се използват за промотиране и реклама в сайта.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
По делото се твърди, че ответникът [фирма] е извършил нарушение на правото на марка, изразяващо се в използването на посочените търговски марки в дейността си при поддържането, стопанисването, управлението и търговската си дейност на електронен сайт www. [електронен адрес], за които дейности не е получил съгласието на ищеца.Изхождайки от обстоятелствената част и петитума на исковата молба, настоящата съдебна инстанция намира, че подлежащите на разглеждане искове са с правната квалификация чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО вр. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО, каквито искове всъщност са разгледани и от първоинстанционния съд, съобразно доклада по делото, извършен на основание чл. 146 от ГПК.Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗМГО, марката е знак, способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други, който може да бъде представен графично. Правото върху търговска марка, съгласно чл. 13, ал. 1 ЗМГО, включва правото на притежателят ? да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трето лице без негово съгласие да използва в търговската си дейност знак, който има признаците, посочени в т. 1, 2 или 3 на чл. 13, ал. 1 ЗМГО. В чл. 13, ал. 2 от ЗМГО е дадено определение на понятието използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1. Това определение точно кореспондира с определението на понятието използване в търговската дейност на марка, дадено в член 5 от Първа директива на съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите –членки относно марките (89/104/Е.). Нормите на ЗМГО, в частност чл. 13 от ЗМГО, въвеждат на национално ниво нормите на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент 40/94. Съгласно чл. 5, т. 1 от посочената директива, регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права, като последният има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие: а) всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана; б) всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката, а според т. 3 на същата разпоредба, inter alia, може да бъде забранено и: а) поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка; б) предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак; в) вносът и износът на стоки с този знак; г) използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност. Посоченото изцяло е възпроизведено и в чл. 9 от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета.
Нарушение на правото на марка, съгласно чл. 73, ал. 1 ЗМГО, е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 ЗМГО без съгласието на притежателя ?. Използването по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО на знак с характеристиките по чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на изключителното право върху марката - чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, което дава право на притежателя й на иск за защита по реда на чл. 75 във вр. с чл. 76 от ЗМГО.В процесния случай не се спори, че ищецът е носител на правата върху изброените по-горе европейски търговски марки.
Не се спори, че сайта www. [електронен адрес] е собственост на ответника [фирма].Не се спори, че ответникът осъществява електронна търговия по смисъла на Закона за електронната търговия. Този закон транспонира Директива 2000/31/ЕО на европейския парламент и на съвета от 8.06.2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество и по – специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия). Електронната търговия по смисъла на този закон е предоставянето на услуги на информационното общество. В чл. 3 е определено, че услуги на информационното общество са такива услуги, включително предоставянето на търговски съобщения, които обикновено са възмездни и се предоставят от разстояние чрез използването на електронни средства след изрично изявление от страна на получателя на услугата. С този закон се урежда задълженията на доставчиците на информационни услуги при сключване на договори чрез електронни средства, както и отговорността на доставчиците на услуга на информационното общество, приложимото право, как се осъществява контрола и взаимодействието от Комисия за защита на потребителите и Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, споровете. Неизпълнението с нормативно установените задължения е обвързано с налагането на административнонаказателни санкции /глоби/ по реда на Закона за административните нарушения и наказания. В отделна глава от закона са създадени особени правила за дължимата грижа на доставчиците при предоставянето на услуги за достъп и пренос на информация, за автоматизирано търсене на информация, междинно запаметяване, съхраняване на чужда информация или електронни препратки към нея. Контролът по спазване на закона е възложен на Комисията за защита на потребителите, като нейният председател има право да разпореди писмено на нарушителя да преустанови нарушението, да изиска от нарушителя да декларира, че ще преустанови нарушението и, ако е необходимо, да го задължи да направи декларацията обществено достояние, както и да разпореди прекратяване или забрана на всяко нарушение и, ако е необходимо, да направи разпореждането за прекратяване или забрана на нарушението обществено достояние. Видно от така приетия закон е, че същият не предвижда съдебни механизми за защита на носителите на права върху марка в хипотези като процесната.Както вече бе отбелязано, ищецът не се позовава на нарушения на ответника, визирани в Закона за електронната търговия/ЗЕТ/, нито търси защитата, уредена в ЗЕТ, поради което настоящият състав не ще разглежда предпоставките за ангажиране отговорността на ответника в светлината на тази уредба.Ищецът се домогва да докаже, че ответникът е извършил нарушение на неговите марки по смисъла на ЗМГО, използвайки ги по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО в търговската си дейност, без негово съгласие, поради което желае [фирма] да понесе санкциите предвидени в чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2 и чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО. Ето защо ищецът носи доказателствената тежест, при условията на пълно и главно доказване, да докаже, че ответникът е използвал търговските му марки по смисъла на чл. 13, ал. 2, респективно чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, без негово съгласие.Спорен по делото е въпросът, дали ответникът използва по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, респективно чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, търговските марки собственост на ищеца, без негово съгласие, за да може последният да ангажира отговорността на [фирма] по чл. 76 от ЗМГО.[фирма] оспорва наличието на възможност оферти за продажба на електронния му пазар да нарушат предоставените от марките права на ищеца.Настоящият състав, за да разреши правния спор, с който е сезиран, в светлината на правото на ЕС, се ръководи от разрешенията дадени от Съда на ЕС в Решение по дело С-324/09 LOreal срещу SA eBay I. AG. Според същото, позоваването на предоставените от марката изключителни права, по принцип може да се прави само по отношение на икономически оператори. Наистина, за да има право притежателят на марката да забрани използването от трети лица на знак идентичен или сходен с тази марка, това използване трябва да се осъществява в търговска дейност. Това означава, че когато физическо лице продава маркова стока, като използва електронен пазар, без тази сделка да е в контекста на търговска дейност, притежателят на марката няма да може да се позове на изключителното си право, прогласено в чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94. Ако обаче извършваните на такъв електронен пазар продажби поради обема, честотата си или други характеристики излизат извън сферата на частната дейност, продавачът се поставя в контескта на 'търговска дейност' по смисъла на посочените разпоредби.В конкретният казус, ищецът не посочва кои са продавачите на стоките, предлагани на сайта на ответника, за които твърди, че е нарушено правото му на притежател на марката, за да може да се установи, дали същите извършват предлагането на продажбата в контекста на търговска дейност, като само в този случай ищецът ще може да се позове на изключителното си право, провъзгласено в чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, респективно чл. 13 ЗМГО. Доколкото ищецът не е извършил доказване, при това главно и пълно, на тези ползващи го факти, то с оглед последиците от разпределение на доказателствената тежест в процеса, следва да се приеме, че той не може да се позове спрямо физическите лица, които продават маркова стока, като използват електронния пазар на [фирма] на изключителното си право, провъзгласено в чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, респективно чл. 13 ЗМГО. В случая ищецът въобще не е посочил физическите лица, които продават маркова стока, като използват електронния пазар на [фирма], нито желае ангажиране на тяхната отговорност в настоящето производство.На следващо място, Съдът на ЕС в същото Решение по дело С-324/09 е имал възможност да посочи, че националните юрисдикции имат задължение да преценят във всеки отделен случай дали съществуват относими данни, въз основа на които да се направи изводът, че оферта за продажба, публикувана на електронен пазар, достъпен на територията на която марката е защитена, е насочена към разположени на тази територия потребители. Когато към офертата за продажба има уточнения относно географските зони, към които продавачът е готов да изпрати стоката, това уточнение е особено важно при извършване на споменатата преценка.Тъй като по делото няма доказателства в обратния смисъл, настоящата инстанция приема, че сайтът www. [електронен адрес] e насочен към потребители, намиращи се на територията, обхваната от марки на Общността, на които се прави позоваване, така че офертите за продажба, отправени на този сайт попадат в приложното поле на Съюза относно защита на марките.В осъществяваната чрез електронен пазар търговия предоставяната от оператора на такъв пазар услуга включва публикуването за негови клиенти продавачи на отправени от тях предложения за продажба. Когато такива предложения се отправят за маркови стоки, идентични или сходни с марките знаци ще се появят неизбежно на сайта на оператора.Съдът на ЕС в Решение С-324/09 приема, че макар да е вярно, че при тези обстоятелства тези знаци се 'използват' на този сайт от това не следва, че това използване, по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 /чл. 13 от ЗМГ0/, е от оператора на електронния пазар.Действително наличието на 'използване' от трето лице на знак, идентичен или сходен с марката на притежателя на правата върху нея, по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 /чл. 13 от ЗМГ0/, предполага поне последният да използва знака в търговските си отношения. Доколкото обаче това трето лице е доставчик на услуга, изразяваща се в осигуряване на възможност на неговите клиенти да покажат на неговия сайт в рамките на търговските си дейности, като например предложения за продажба, знаци, съвпадащи с марки, самият той не използва тези знаци на сайта си в смисъл, който е посочен от споменатата правна уредба на Съюза( вж. в този смисъл Решение по дело G. F. и G., точки 56 и 57).
От това следва, че използването на знаци, идентични на марки или сходни с марки, в публикувани на електронен пазар предложения за продажба се осъществява от клиентите продавачи на оператора на този пазар, а не от самия оператор.Доколкото той дава възможност на клиентите си за такова използване, ролята на оператора на електронния пазар не би могла да се преценява от гледна точка на разпоредбите на Директива 89/104 и Регламент № 40/94, а трябва да се изследва от гледна точка на други правни норми като тези, които са установени с Директива 2000/31, по-конкретно глава II, раздел 4 от нея, който се отнася до 'отговорността на междинните доставчици' в електронната търговия и който обединява членове 12-15 от тази директива.С оглед на изложеното по-горе, изводът на съда на ЕС е, че операторът на електронен пазар не 'използва' по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 идентични или сходни с марки знаци, които се появяват в предложения за продажба, публикувани на неговия сайт.Възприемайки решението на съда на ЕС, изводът на настоящия състав е, че [фирма], бидейки оператор на електронен пазар, не 'използва' по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО идентични или сходни с марките на ищеца знаци, които се появяват в предложенията за продажби, публикувани на сайта [електронен адрес] поради което той не е материалноправно легитимиран да отговаря по предявените искове, тъй като не извършва нарушение на марката по смисъла на ЗМГО. Доколкото ответникът [фирма] не 'използва' марките на ищеца, по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО, то неоснователни се явяват исковете по чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за установяване факта на нарушението. Доколкото се явяват неоснователни исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, неоснователни са и исковете по чл. 76, ал. 1, т. 2 и по чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО.По изложените съображения предявените искове са неоснователни. Поради несъвпадане на изводите на настоящата инстанция с тези на първоинстанционния съд, то решението следва да бъде отменено в обжалваната част и бъде постановено друго по силата на което предявените искове бъдат отхвърлени като неоснователни.По разноските:
С оглед изхода на делото, на въззивното дружество следва да бъдат присъдени разноски, сторени в производството пред СГС, както и такива, сторени в производството пред настоящата инстанция,които разноски възлизат на сумата от общо 4 360 лв., от които 1 800 лв. за изготвяне на СТИЕ пред СГС, 2 000 лв. за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита пред СГС и 560 лв. - държавна такса за разглеждане на въззивната жалба пред САС.На въззиваемия не следва да бъдат присъждани разноски.Воден от горното, Апелативен съд-С.
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 2299/15.11.2018., постановено по т. д. № 2996/2017 г. по описа на СГС, VI-4 състав, в частта в която е признато за установено по предявените от Ф. П. Х. П., германски гражданин, [дата на раждане] с паспорт Tип Р, Код D Паспорт № CH1H1 HMYF, издаден на 16.07.2013 г. от Областен административен съвет на [населено място], срещу [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 4, искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, че ответникът извършва нарушение на правото на ищеца върху европейска образна търговска марка с регистров № 1221416 и словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка марка 'Р. ' с регистров №[ЕИК], комбинирана европейска търговска марка 'PP78' с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с №[ЕИК], чрез използване на посочените марки в търговската дейност по поддържането, стопанисването и управлението на електронен сайт за публикуване на обяви за продажби [електронен адрес]; в частта, с която ответникът е осъден да преустанови нарушението на правото върху посочените по-горе марки, чрез използването им в търговската дейност по поддържането, стопанисването и управлението на електронен сайт за публикуване на обяви за продажби www. [електронен адрес]; в частта, с която е постановено, на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО, да се разгласи за сметка на [фирма] във вестник '24 часа' и вестник 'Труд' и в часови пояс на Българска национална телевизия, диспозитивът на решението по уважените искове, както и в частта относно разноските И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявените от Ф. П. Х. П., германски гражданин, [дата на раждане] с паспорт Tип Р, Код D Паспорт № CH1H1 HMYF, издаден на 16.07.2013 г. от Областен административен съвет на [населено място], срещу [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 4, искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО за установяване факта на нарушението на правото на ищеца върху европейска образна търговска марка с регистров № 1221416 и словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка марка 'Р. ' с регистров №[ЕИК], комбинирана европейска търговска марка 'PP78' с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с №[ЕИК], чрез използване на посочените марки в търговската дейност по поддържането, стопанисването и управлението на електронен сайт за публикуване на обяви за продажби [електронен адрес]ОТХВЪРЛЯ предявените от Ф. П. Х. П., германски гражданин, [дата на раждане] с паспорт Tип Р, Код D Паспорт № CH1H1 HMYF, издаден на 16.07.2013 г. от Областен административен съвет на [населено място], срещу [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 4, искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за преустановяване на нарушение на правото на ищеца върху европейска образна търговска марка с регистров № 1221416 и словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка марка 'Р. ' с регистров №[ЕИК], комбинирана европейска търговска марка 'PP78' с регистров № [ЕИК], словна европейска търговска марка 'Р. Р. ' с регистров №[ЕИК], образна европейска търговска марка с №[ЕИК], чрез използване на посочените марки в търговската дейност по поддържането, стопанисването и управлението на електронен сайт за публикуване на обяви за продажби [електронен адрес]ОТХВЪРЛЯ предявения от Ф. П. Х. П., германски гражданин, [дата на раждане] с паспорт Tип Р, Код D Паспорт № CH1H1 HMYF, издаден на 16.07.2013 г. от Областен административен съвет на [населено място], срещу [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 4, иск по чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО за разгласяване за сметка [фирма] във вестник '24 часа' и вестник 'Труд' и в часови пояс на Българска национална телевизия, диспозитивът на решението.ОСЪЖДА Ф. П. Х. П., германски гражданин, [дата на раждане] с паспорт Tип Р, Код D Паспорт № CH1H1 HMYF, издаден на 16.07.2013 г. от Областен административен съвет на [населено място] да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 4 сумата от общо 4 360 лв., представляваща разноски, от които 1 800 лв. за изготвяне на СТИЕ пред СГС, 2 000 лв. за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита пред СГС и 560 лв. - държавна такса за разглеждане на въззивната жалба пред САС.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС при условията на чл. 280 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.