Решение № 1588 от 1.07.2019 г. на САС по т. д. № 1969/2019 г.
Решение
№ 1588
гр. София, 01.07.2019 г.
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, 6 СЪСТАВ, на двадесети и девети май две хиляди и деветнадесета година в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН ИВАНОВ
ЧЛЕНОВЕ: З. Х.
В. Б.
Секретар Е. С.,
като разгледа докладваното от съдия Х. т. д. № 1969 по описа за 2019 год. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.
Образувано е въззивна жалба на ответника [фирма] срещу решение № 2240 от 08.11.2018 г. по т. д. 3173/2017 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 3 с-в, в частта му, с която са уважени предявените от ищеца [фирма] срещу ответника [фирма] искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО за установяване на нарушение и иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови нарушението на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – 35 гр., № 3800156000629- „Роза топка голяма“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“, № 3800200964099 – „Роза кръг“ чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки, и е уважен иск по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО, вр. чл. 76 а ЗМГО като ответникът е осъден да заплати обезщетение за вредите от нарушението в размер на сумата 13 138 лв. Жалбоподателят поддържа решението в обжалваните му части да е неправилно предвид постановяването му при допуснати фактически грешки от съда, предвид необоснованост на съдебния акт и с оглед постановяването му в нарушение на материалния и процесуалния закон. Излага съдът неправилно да е идентифицирал знаците използвани от ответника за означаване на собствената му продукция от глицеринови сапуни, за които ищецът с исковата молба е твърдял да е налице нарушение.Поддържа в исковата молба и приетата СМЕ процесните стоки да са индивидуализирани само със снимки, а ССчЕ да е работила по баркодовете на стоките.Въвежда възражение в решението съдът неправилно да е приел, че стоката, разгледана под номер 2 от СМЕ, е „Р. Ф.“ с баркод 3800156007208, като твърди под номер 2 да е разгледан от СМЕ сапун „Роза кръг – 3“, който, само че в друг цвят, е разгледан от СМЕ като стока 3.Излага сапун „Р. Ф.“ да не е разгледан въобще от СМЕ.Горните фактически грешки на съда сочи да имат за последица необоснованост и неправилност на съдебния акт.Жалбоподателят оспорва като необосновани изводите на първоинстанционния съд за сходство между притежаваната от ищеца стока и произвежданите и предлагани за продажба от ответника стоки с доводи съдът немотивирано да е кредитирал заключението по приетата по делото СМЕ.Поддържа произвежданите от него стоки да се отличават съществено от притежаваните от ищеца търговски марки като са налице разлики, както във формата, така и във външния им вид.Сочи нито единичната, нито тройната СМЕ да не са направили реален анализ за сходство, както и не са обосновали извод за вероятност от объркване.Поддържа последното да важи на още по-силно основание за сапун „Р. Ф.“, който не е изследван въобще от вещите лица.Оспорва като необоснован изводът на съда за притежавана нормална степен на отличителност на марката на ищеца и произвежданите от него и предлагани под последната марка стоки,като излага съдът да не е обсъдил въведените от ответника в тази насока възражения, вкл. представените доказателства за предлагане на пазара на голям асортимент от сапуни със същата форма от различни производители.Поддържа последното да е довело до размиване и на минималната отличителност, която марката трябва да има, и същата да е неспособна да изпълнява функциите на марка, а именно да индикира произхода на стоката и да я отличава от такива на други лица.Оспорва съдът неправилно да е възприел и заключението на допълнителната СЕ, приета в о. с. з. на 15.10.2018 г.,както и при процесуално нарушение да не е допуснал допълнителна задача към същата,със заключението по която е щяло да се докаже, че всичките стоки на ответника попадат под закрилата на притежаваните от него регистрирани промишлени дизайни.Жалбоподателят ответник оспорва правилността на изводите на първоинстанционния съд и в частта им по изчисляване на обезщетението по чл. 76а ЗМГО като поддържа неправилно същото да е определено като процент от произведената продукция, а не като процент от реално продадените стоки,в който последен случай обезщетението би било в по-малък размер.По изложените доводи моли за отмяна на решението в обжалваните му части и постановяване на друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.
С депозирана в срок насрещна въззивна жалба ищецът, [фирма], обжалва решение № 2240 от 08.11.2018 г. по т. д. 3173/2017 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 3 с-в, в частта му, с която са отхвърлени предявените от ищеца [фирма] срещу ответника [фирма] иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО за установяване на нарушение и иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови нарушението на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ - 30 гр., и № 3800156007208 - „Р. Ф.“, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки. Оспорва решението като необосновано в тази му част и като постановено в нарушение на материалния закон. Изводите на съда за отхвърляне на претенциите на ищеца в горната им част по причина оборване на презумпцията за вина у ответното дружество при извършване на нарушението излага да са противни на закона и да са необосновани.Поддържа от доказателствата по делото да се установява, че ответникът е заявил регистрираните от него промишлени дизайни, след като по искане на ищеца е инициирана процедура за налагане на наказания на ответника във връзка с неправомерното нарушаване на ползваните от него търговски марки, което изключва незнанието за нарушението, както и извода на съда за липсата на вина при извършване на нарушението. Сочи и последното поведение на ответника да е тенденциозно и да е заявил за регистрация промишлените дизайни с цел именно да бъде избегната отговорността му за извършваните нарушения на търговските марки на ищеца.Излага на самостоятелно основание и наличието на регистриран промишлен дизайн от ответника, с дата на заявката по-късна от датата на приоритет на търговските марки на ищеца, да не изключва извода за нарушение на по-ранната марка и ищецът правомерно да упражнява правата си по защита на по-ранните си търговски марки.По изложените доводи моли решението да бъде отменено в обжалваните от него части и да бъде постановено друго, с което исковете му по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО да бъдат уважени и в тази им част.И двете страни оспорват жалбите на насрещната странаи заявяват искане за присъждане на разноски по спора.При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен състав намира обжалваното решение за валидно, допустимо и частично неправилно по следните мотиви:
Видно от сезиралата съда искова молба ищецът е заявил искане до съда за установяване на нарушението от ответника на правата му над национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете от ответника в търговската му дейност чрез производство, продажба и реклама на идентични стоки със стоките по марките на ищеца, за осъждане на ответника да преустанови нарушението и за осъждане да му заплати обезщетение за нарушението. Обосновал е искането си до съда с изложени твърдения използваните от ответника триизмерни знаци за предоставянето на идентични стоки – сапуни, да са сходни с неговите защитени търговски марки, което създава вероятност от объркване на потребителите, включително възможност за свързване на знака на ответника с марката на ищеца.
С исковата молба стоките на ответника и ползваните от него знаци под формата на сапуни с кръгла форма на цвете роза или друго цвете са онагледени със снимков материал, инкорпориран в самата искова молба, и чрез приложени към последната снимки за закупени стоки на ответника.
С депозирания писмен отговор ответникът не е оспорил стоките да са произведени, рекламирани и предлагани за продажба от него, но е оспорил исковата молба да е нередовна.
С молба – уточнение от 16.03.2018 г. ищецът е уточнил искането си до съда като е идентифицирал използваните от ответника в търговската му дейност знаци чрез снимков материал, име, под което са предлагани от ответника за продажба, и баркод, с който са пуснати на пазара.
Уточнението не е оспорено от ответника и последното очертава във връзка с чл. 6, ал. 2 ГПК предмета на делото и търсената от ищеца защита, като оплакванията на въззивника за допусната грешка от съда, доколкото съдът се е произнесъл съобразно сезиралото го искане, не рефлектират, дори да бяха основателни, на допустимостта на съдебния акт, а са евентуално основание за неговата неправилност.
При така очертания предмет на спора правилно според настоящият състав на съда първоинстанционният съд е дал правна квалификация на исковете като е подвел последните под нормите на чл. 76, ал. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО, вр. чл. 76а ЗМГО.
Предявените от ищеца първи искове са за установяване нарушение на правата му върху национални марки и за преустановяване на нарушението.
Като носител на правото върху търговска марка, регистрирана по националния закон, ищецът разполага с даденото му по силата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО правомощие да забрани на трети лица да използват без негово съгласие в търговската си дейност знак, който, поради неговата идентичност или сходство с марката му и идентичността или сходството на стоките/услугите, за които е регистрирана марката, с тези, които са обозначавани със знака, създава вероятност от объркване на потребителите, поради свързване на знака с марката.Доколкото законът не изключва изрично определени лица от тази категория, това правомощие може да бъде упражнено спрямо всеки, включително и срещу лице, което е регистрирало по-късно своя идентична или сходна национална търговска марка - т. е. при наличие на относителното основание за отказ по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, или срещу лице, което разполага с авторски права или право на индустриална собственост, вкл. и срещу лице притежател на по-късна регистрация на промишлен дизайн. Този извод произтича по аргумент от разпоредбите на чл. 26, ал. 3, т. 1 и т. 5 ЗМГО, които допускат колизията между последните права.Колизията на права, съобразно даденото разрешение в ЗМГО / чл. 38б, вр. чл. 12, ал. 1 ЗМГ0 и ЗПД /чл. 12 и чл. 29, ал. 1, т. 3 ЗПД/ следва да бъде разрешена чрез прилагането на основополагащият и за двата закона принципът на приоритет на по-ранната заявка.Цитираната уредба дава право на притежателя на по-ранна регистрирана марка да подаде искане за заличаване на регистрирания промишлен дизайн, когато последният не отговаря на изискванията по чл. 12 ЗПД за новост – ако е бил общодостъпен чрез използване в Република България преди датата на подаване на заявката за регистрацията му, включително като използвана регистрирана по-рано търговска марка.В случай, че такова искане не е направено от притежателя на по-ранната марка и това право не бъде упражнено, притежателят на по-ранната марка разполага с иск за нарушение, с който да забрани използването на по-късно регистрираните полезни модели.Такъв извод следва от чл. 27, ал. 1 и чл. 26 ЗМГО, допускащи паралелно съществуване на две марки, или регистрирани други права върху знакът, регистриран като търговска марка.Други ограничения на правото върху регистрирана марка в полза на трети лица, притежаващи права върху последваща търговска марка или регистриран промишлен дизайн за същия знак, не са предвидени в националното законодателство.В този смисъл е и даденото разрешение с Директива (ЕС) 2436/2015 на Европейския Парламент и на Съвета за сближаване на законодателствата на държавите членки в областта на марките, транспонирана в ЗМГО, като с параграф 17 от преамбюла на акта се предвижда, че законодателствата трябва да имат за цел да се гарантира правната сигурност и пълното съответствие с принципа за приоритет, по която причина и не следва да се засягат правата на по-рано регистрирана марка от по-късна регистрация.В последния смисъл е и параграф 30 от Директивата и чл. 16 от Споразумението Т..Правото на пряк иск за установяване на нарушението на търговска марка срещу притежател на последваща регистрация, без да е необходимо задължително преминаване през процедурата по искане заличаването на последващата регистрация, се признава нарочно и с разпоредбата на чл. 18 от Директивата, която установява пределите на защита в последния процес от притежателя на по-късно регистрираната марка.Правото на притежателя на по-ранната марка да забрани използването на по-късно регистрираната такава, независимо от използването на останалите възможности за противопоставяне, предвидени в закона, е признато и в практиката на Съда на Европейския съюз в решение от 21.02.13 г. по дело С-561/11, образувано по преюдициално запитване по повод колизия между две марки на ЕС. В него е посочено, че разпоредбите на Регламента трябва да се тълкуват с оглед принципа на приоритет, по силата на който по-ранната марка на ЕС има предимство пред последващата марка на ЕС, а в случай на конфликт между две марки се предполага, че регистрираната по-рано марка отговаря на изискванията за получаване на закрила пред тази, която е регистрирана впоследствие, доколкото не може да бъде изключена възможността знак, увреждащ по-ранната марка, да бъде регистриран при наличие на относителните основания за отказ. В решението е изложено съображение, че предоставяната от чл. 9 § 1 от Регламента защита на по-ранната марка би била значително отслабена в случай, че възможността да бъде забранено чрез иск използването на по-късната марка е поставена в зависимост от провеждането на отделна процедура по обявяване на последващата марка, притежавана от трето лице, за недействителна. С решението е подчертано, че даденият отговор по преюдициалното запитване за признаване възможността на притежателя на по-рано регистрирана марка да забрани на всяко трето лице, вкл. притежаващо по късно регистрирана марка, ползването на знака е единственото съответно на признатото от нормативната уредба право на притежателя на търговка марка да защити специфичните си интереси, така че марката да изпълни присъщите си функции да гарантира на потребителите произхода на стоката/в този смисъл и Решение от 23.03.2010 г. по д. С-236/08 и С-238/08 G. F. и G./.Аналогично е и разрешението дадено с решение на Съда на ЕС от 16.02.2012 г. по дело С-488/10, но по отношение правото на защита на регистриран промишлен дизайн срещу всяко трето лице, вкл. притежател на последващ регистриран промишлен дизайн.Горното разрешение според настоящия състав на съда следва да намери приложение и в процесната хипотеза при регистрирана по-ранна търговска марка и по-късна регистрация на промишлен дизайн, доколкото по вече изложените мотиви на съда предвидените в ЗМГО и ЗПД видове защита и правна уредба са аналогични на тълкуваните с горните решения разпоредби на Регламент /Е0/ 207/2009 г. на Съвета относно търговската марка и Регламент (ЕО) 6/2002 г. на Съвета относно промишления дизайн и исковете са допустимо, независимо от твърдените от ответника права по регистрирани промишлени дизайни.По вече изложените доводи съобразно приложимото правило на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО изключителното право върху регистрирана национална марка предоставя на притежателя правомощия по използването й, разпореждането с нея, както и възможността за установяване на забрана за трети лица да използват в търговската дейност, без съгласието на носителя на марката, знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката.По смисъл на чл. 13, ал. 2, т. 2 и т. 4 ЗМГО използване в търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО е налице и в хипотезата на производство, предлагане за продажна и рекламиране на стоки с този знак.Очертаните нарушения попадат в обхвата на приложното поле на защита по специалния закон – чл. 76 ЗМГО, доколкото представляват нарушение на забраната за използване в търговската дейност от трети лица на определен знак.
Нарушение на правото на регистрирана марка по смисъла на чл. 73 ЗМГО представлява неправомерното /'без съгласие'/ осъществяване на търговска дейност, изразяваща се в конкретно действие от вида на посочените в чл. 13, ал. 2 ЗМГО, вкл. предлагане на услуги, но само когато обектът на нарушението носи знак от кръга на изброените в чл. 13, ал. 1, т. 1-т. 3 ЗМГО.Страните не спорят и от събраните по делото доказателства се установява ищецът да е притежател на национална търговска марка № 78008 – триизмерна, за стоки и услуги от клас 3 препарати за почистване – сапуни, парфюмерия, етерични масла, козметика, с дата на заявяване 15.10.2010 г., дата на регистрация 09.11.2011 г. и срок на действие до 15.10.2020 г. Ищецът е притежател и на национална търговска марка № 86121 – триизмерна, за стоки и услуги от клас 3, 4 и 21, с дата на заявяване 16.07.2012 г., дата на регистрация 26.09.2013 г. и срок на действие до 16.07.2022 г.Ответникът е оспорил знаците на ищеца да се ползват с нормалната отличителност, така че да могат да бъдат обект на защита като търговски марки, като е инициирал и процедура за заличаването им, оспорил е ползваните от него знаци да са сходни с марките на ищеца, както и е посочил да ги ползва на правно основание регистрирани промишлени дизайни и търговски марки.По делото във връзка със заявените възражения на ответника е прието постановеното окончателно решение № 3008/09.03.2018 г. по адм. д. 9498/2016 г., по подадено искане от ответника за заличаване на процесните търговски марки на ищеца, като искането е отхвърлено като неоснователно с изложени доводи за необоснованост на оплакванията на [фирма] за липса на отличителност на значите, регистрирани от ответника с търговски марки 78008 и 86121.Предвид разпоредбата на чл. 302 ГПК влязлото в сила решение на административния съд е задължително за гражданския съди съдът приема постановеното от Патентното ведомство на Република България решение № 240/22.08.2014 г., с което е отхвърлено искането на [фирма] за заличаване на търговски марки 78008 и 86121 да е валиден и законосъобразен административен акти в този смисъл да не са налице предпоставките за заличаване на марките по чл. 26, ал. 1 ЗМГО, вр. чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО, вкл. че марките се ползват с отличителност и формата им не е такава, която произтича от естеството на самата стока, не е необходима за постигане на технически резултат и не придава значителна стойност на стоката.Извод за отличителност на значите на ищеца е даден и със заключенията по приетите по делото единична и тройна СМЕ.Такъв извод съдът формира и при съобразяване на съдебната практика на С. по дело С-251/95 г. S./P., съобразно която при липса на проведено доказване в друг смисъл, се приема, че знакът по регистрираната търговска марка се ползва с нормална отличителност.Без значение за отличителността на регистрираните търговски знаци е предлагането на пазара в нарушение на марките на ищеца на стоки със същите знаци от трети лица, противно оплакванията по жалбата на ответника.По второто възражение на ответника- за ползване на знаците на правно основание, по делото са събрани свидетелства за регистрация на промишлен дизайн № 7675, регистриран на 13.07.2012 г. със заявка от 21.03.2012 г., промишлен дизайн № 7755, регистриран на 28.01.2013 г. със заявка от 19.09.2012 г., промишлен дизайн № 7911, регистриран на 07.10.2013 г. със заявка от 09.04.2013 г., промишлен дизайн № 7991, регистриран на 12.02.2014 г. със заявка от 16.07.2013 г., промишлен дизайн № 8064, регистриран на 15.05.2014 г. със заявка от 21.04.2014 г., и свидетелства за регистрация на търговска марка № 83622, регистрирана на 14.03.2013 г. със заявка от 27.01.2012 г., търговска марка № 83623, регистрирана на 14.03.2013 г. със заявка от 27.01.2012 г., търговска марка № 84086, регистрирана на 12.04.2013 г. със заявка от 27.01.2012 г., и търговска марка № 88818, регистрирана на 03.07.2014 г. със заявка от 27.01.2012 г.От заключението по приетата СМЕ на вещото лице А. П. в о. с. з. на 15.10.2018 г., ведно с дадените обяснения от вещото лице в същото съдебно заседание, съдът приема по делото да се установява две от процесните стоки, които ищецът твърди да нарушават правата му по процесните търговски марки, а именно стока 2 и стока 5 да не се различават съществено съответно от промишлен дизайн № 7675 и промишлен дизайн № 8064. Останалите стоки се различават съществено от регистрираните от ответника промишлени дизайни и търговски марки.Изводът на вещото лице в последния смисъл е ясно заявен с приетото писмено заключение и съобразно обясненията му в о. с. з.,предвид на което и оплакванията по жалбата на ответника за непълнота или неяснота на заключението са неоснователни.Всички гореизборени регистрации на промишлени дизайни и търговски марки, притежавани от ответника, са с дата на заявката и регистрацията по-късни от тези на ищеца по процесните търговски марки 78008 и 86121, чиято защита е предмет на делото,предвид на което и по вече подробно изложените от съда мотиви спорът следва да бъде разгледан при съблюдаване на основополагащия принцип за приоритет на по-ранната регистрация на марките на ищеца, като по-късно регистрираните права на ответника върху промишлени дизайни и търговски марки не могат да имат за последица ограничаване абсолютните права на ищеца, произтичащи от регистрацията на марките – чл. 10 ЗМГО, вр. чл. 13 ЗМГО,като изложените доводи на първоинстанционния съд за добросъвестност на ответника по отношение на част от процесните стоки с оглед по-късно регистрираните права върху промишлен дизайн са противни на закона – чл. 13, ал. 3 ЗМГО, и на основните принципи за приоритет на по-ранната регистрация и недопустимост на ограничаване на правата на притежателя на последната, подробно разгледани по – горе от съда.Не е налице спор по делото, а и от заключенията на двете приети СМЕ се установява стоките, за които са регистрирани двете търговски марки на ищеца, и очертаните с исковата молба стоки, предлагани от ответника в търговската му дейност да са идентични.Спорът между страните, съобразно възраженията на ответника по писмения му отговор, касае релевантните съобразно разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО факти дали ползваните знаци от ответника, са идентични или сходни с регистрираните по-рано национални търговски марки на ищеца, както и дали предвид последното сходство съществува вероятност от объркване на потребителите на услугите от този тип, която включва и възможност за свързване на знаците с марката на ищеца.С нормата на чл. 13 ЗМГО е транспонирана разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 относно сближаване на законодателствата на държавите-членки във връзка с търговските марки (89/104/Е.), предвид на което и при прилагането на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО следва да се бъде съобразено даденото от Съда на Европейския съюз задължително тълкуване относно смисъла, вложен в разпоредбата, съдържащо се в постановените от този съд актове.В този смисъл е и съдебната практика по решение 121 от 16.12.2014 г. по т. д. 2718/2013 г., ТК, І TO на ВКС.С решение на С. по дело С-251/95 г. S./P. на поставения въпрос по отправено до съда преюдициално запитване е отговорено, че вероятността от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка по смисъла на Първата Директива, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е само по себе си достатъчна основа, за да обоснове извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на нормите на Директивата. Отговорът е обоснован с позоваване на константната практика на С., че при извършване на преценка дали има опасност от объркване съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки/стоки оставят. Подчертано е, че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Прието е, че независимо от последното, отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/. С мотивите на решението е прието, че знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото. Изложен е извод, че колкото по отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е риска от объркване. При липса на проведени твърдения или доказване на последната по-голяма отличителност на марката, следва да се приеме, че марката е с нормални отличителни характеристики. С решението е посочена константната практика на съда, че преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното/общо/ впечатление, което оставят марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване. Изложено е становище, че средният потребител обикновено възприема марките като цяло и не извършва анализ на нейните различни детайли.Аналогична е и практиката на С. по решение на Общия съд от 25.03.2010 г. по присъединени дела Т-5/08 – Т-7/08. С последното решение е възприето даденото тълкуване съгласно постоянната съдебна практика, че вероятност от объркване е вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произлизат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Според същата съдебна практика вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и стоки или услуги от съответните потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и това на посочените стоки или услуги (така Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — G. B. H. (G. B. H.), T-162/01, R., стр. II-2821, точки 30—33 и цитираната съдебна практика). Прието е, че общата преценка на вероятността от объркване, трябва да се основава върху създаденото от тях цялостно впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в общата преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ? детайли (вж. Решение на Съда от 12 юни 2007 г. по дело СХВП/S., C-334/05 P, Сборник, стр. I-4529, точка 35 и цитираната съдебна практика).Прието е, че за да се прецени отличителният характер на дадена марка, следва да се извърши обща преценка за това дали марката е годна в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана, произхождат от определено предприятие и следователно да ги отличи от стоките и услугите на други предприятия (в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 22 юни 1999 г. по дело L. S. M., C-342/97, R., стр. I-3819, точка 22).Когато става въпрос за преценка на отличителния характер на елемент на комбинирана марка, се прилага същият критерий, така че следва да се прецени дали този елемент на марката е годен в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана марката, произхождат от определено предприятие. С решението е прието и, че отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, които трябва да се вземат предвид, за да се прецени вероятността от объркване (Решение на Първоинстанционния съд от 16 март 2005 г. по дело L’Orйal/СХВП — R. (F. A.), T-112/03, R., стр. II-949, точка 61 и Решение на Първоинстанционния съд от 13 декември 2007 г. по дело Xentral/СХВП — P. jaunes (PAGESJAUNES. COM), T-134/06, Сборник, стр. II-5213, точка 70, вж. също в този смисъл по аналогия Решение на Съда от 29 септември 1998 г. по дело C., C-39/97, R., стр. I-5507, точка 24).При съобразяване на дадените разрешения по цитираната непротиворечива практика на С., задължителна и за настоящия състав на съда, съдът приема, че на първо място следва да извърши преценка за наличието на идентичност или сходство между процесните марки.Видно от регистрираните изображения на марките на ищеца и представения снимков материал на ползваните от ответника знаци същите не са идентични, в който смисъл са и заключенията на вещите лица по двете приети СМЕ. Спор в тази насока не се поддържа и от жалбоподателите.При преценка наличието на сходство в марките съдът съобразява разясненията по горецитираната практика на С., че при извършване на преценка дали има сходство съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки оставят и че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното триизмерно оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува, само ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/.Настоящият състав на съда съобразявайки разрешението по така цитираната съдебна практика приема, че следва да кредитира изводите по приетите по делото единична и тройна СМЕ и формираният в тях извод, че е налице сходство между регистрираните от ищеца триизмерни марки, наподобяващи цвят на цвете роза или друго цвете,доколкото последните изводи са формирани при вземане предвид на всичките елементи на марките / знаците и общото впечатление, което ще оставят същите при възприемането им от потребителя.Следва да бъде съобразено и, че последният ги възприема като цяло и няма установено в практиката поведение на потребители да разделят при възприемане на марката на съставните и елементи. В този смисъл и приетият подход от вещите лица при изследване на визуалното и концептуално сходство на марките и знаците на ответника в тяхната цялост е правилният и съответен на практиката на С. и се възприема от настоящият състав на съда.Видно от изображението на триизмерните марки на ищеца същите съдържат ясно различима визия на леко разтворен цвят на роза или на друго цвете с отличителни белези – овална, почти сферична форма с не много дълбок релеф, очертаващ цвета, като листенцата на цвета са концентрично разположени и имат леко вълнообразен контур. Гореизброените отличителни белези на триизмерните марки на ищеца се откриват и във формата на процесните стоки - сапуни, произвеждани, предлагани от ответника за продажба и рекламирани от същия в търговската му дейност. Единствено в обекти от 5 до 8, е налице несъществено различие в разположението на листенцата на цвета, което е обосновало и извод у вещите лица по отношение на последните знаци визуалното сходство с марките на ищеца да е по-ниско, докато за стоките от 1 до 4 визуалното сходство е високо.Марките на ищеца и знаците на ответника имат и концептуално сходство, доколкото посланието на същите е миещи препарати сапуни под формата на цвете и свързването на продуктите с аромата на последните цветя.Действително, както поддържа жалбоподателят, е налице известно разминаване в оформлението на знаците и по –точно в разположението на листенцата на цвета,но тези елементи не могат да бъдат разпознати като имащи конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде приета, че съществува доколкото останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно.В този смисъл и при сравняване на знаците като цяло съдът споделя крайните изводи на вещите лица по приетите единична и тройна СМЕ, че същите са сходни.По горните мотиви и настоящият състав на съда при извършване на дължимата съобразно чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО преценка за наличие на сходство в регистрираните от ищеца марки и ползваните от ответника знаци в тяхната цялост, отчитайки и доминиращите и отличителни елементи на последните, приема, че същите следва да бъдат характеризирани като сходни.Необосновани са оплакванията по жалбата на ответника, че продукт описан от ищеца под номер 2 в исковата му молба и молбата – уточнение от 16.03.2018 г. не е бил изследван от вещите лица по СМЕ.Съобразно даденото уточнение от ищеца продукт 2 е глицеринов сапун с баркод № 3800156007208, предлаган на пазара от ответника под наименованието на артикула „Р. Ф.“. Продуктът е идентифициран от ищеца и с изображението му в исковата молба и приложен снимков материал. Видно от приложения към исковата молба на л. 36 и л. 37 от преписката снимков материал за закупена от ответника стока продуктът с баркод № 3800156007208 е с форма на цвят роза – розов цвят, и е идентичен с разгледания от вещите лица по СМЕ като стока 2 от заключението им, а соченият от ищеца продукт „Роза топка“, разгледан от вещите лица като продукт 3, е със снимков материал на л. 38, 39 и 40 и е различен на вид и с различен баркод.Следва да бъдат споделени и възраженията на ищеца, че ако е намерил заключението по СМЕ-зи за необосновано и грешно в тази му част, ответникът е следвало да оспори същото и поиска повторна експертиза в сроковете по ГПК – заседанието по приемане на Е-зите, и е недопустимо да заявява искане в последния смисъл едва с въззивната си жалба.Налице и опасност от объркване на потребителите,доколкото с оглед горепосочените минимални разлики в знаците, впечатлението, което марките оставят у средния потребител на такъв вид услуги –козметични продукти - сапуни, би могло да доведе до тяхното объркване и свързването на знаците на ответника с марките на ищеца, както и изводът, че се предлагат от един производител или свързани лица.При формиране на горния извод съдът съобразява и, че съобразно цитираната съдебна практика на С. ищецът не доказва по-високата отличителност на защитените марки, но същата следва да бъде приета от съда за нормална такава, което сочи на нормална вероятност от объркване на клиентите.Съдът съобразява и предлаганите от ответника стоки с използване на защитената марка на ищеца да са такива от ежедневна необходимост и н на ниска цена, предвид на което и вниманието, което клиентите нормално отделят при тяхното пазаруване, не предполага детайлното им разглеждане,което увеличава вероятността от объркването им и свързването на знака, ползван от ответника, с марките на ищеца.В последния смисъл са и заключенията на вещите лица по приетите единична и тройна СМЕ.По гореизложените мотиви на съда са налице предпоставките за уважаване на предявените искове по чл. 76, ал. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО по отношение на всички, заявени с исковата молба знаци, ползвани от ответника в търговската му дейност в нарушение правата на ищеца по процесните две търговски марки.Предвид нормата на чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО ищецът като притежател на търговските марки има право на иск за обезщетение за вредите от нарушението.С нормата на чл. 76а ЗМГО се предвижда, че обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. При определяне размера на обезщетението съдът следва да вземе предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението, като определи справедливо обезщетение, което трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото.С нормата на чл. 76 б ЗМГО е предивдено, че когато искът е установен по основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, ищецът може да иска като обезщетение от 500 до 100 000 лв., като конкретният размер се определя по преценка на съда при условията на чл. 76а, ал. 2 и 3 ЗМГО, или равностойността по цени на дребно на правомерно произведени стоки, идентични или сходни със стоките, предмет на нарушението. При определяне на обезщетението по ал. 1 се вземат предвид и приходите, получени вследствие на нарушението.Заявените от ищеца с исковата му молба вреди от нарушението на правата му върху процесните търговски марки са за неполученото лицензионно възнаграждение, което би било получено, ако ответникът бе зачел правата му по марката и бе поискал правомерно ползването на знака с разрешението на ищеца и сключен лицензионен договор.Претендираните вреди са пряка последица от използването от ответника на знаците, регистрирани от ищеца като търговска марка.Размерът на вредата се установява точно от заключението по приетата СМОЕ и заключението по ССчЕ, които не са оспорени от страните. Съобразно даденото заключение по ССчЕ и ДССчЕ всички процесни продукти на ответника, нарушаващи правата на ищеца върху процесните марки, са били произвеждани от ответника в процесния период и предлагани за продажба като общият брои на произведените стоки за процесния период е 705 374 броя. Съобразно неоспореното заключение по СМОЕ на вещото лице В. П. средният пазарен размер на лицензионното възнаграждение върху последните произведени стоки е в размер на 13 138 лв.За последния доказан размер на вредите за ищеца е уважен изцяло и предявения от ищеца иск по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО.Необосновани са оплакванията на ответника, че неправилно лицензионното възнаграждение е определено върху произведените стоки, а не върху реално продадените такива.Лицензионно възнаграждение се дължи за всяко използване на търговската марка, включително производството и предлагането и за продажба – чл. 22 ЗМГО,и правилно в случая е изчислено обезщетението за нарушението – ползването на търговските марки на ищеца без неговото съгласие, върху доказаното използване – производство на процесните сапуни и предлагането им за продажба, без да се държи сметка колко реално е продал ответникът.По горните мотиви на съда обжалваното решение е неправилно в отхвърлителната му част, с която са отхвърлени предявените иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО за установяване на нарушение и иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови нарушението на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ - 30 гр., и № 3800156007208 - „Р. Ф.“, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки, и вместо това постановено друго, с което исковете да бъдат уважени.
В останалата част решението като правилно следва да бъде потвърдено.С оглед изхода на спора ищецът има право на всички сторени от него разноски по спора. Доказаният размер на разноските на ищеца по спора пред СГС съобразно приложен списък е 3620 лв. С първоинстанционното решение, вкл. след компенсация, на ищеца са присъдени разноски в размер на сумата 514,54 лв., като разликата в размер на 3 105,46 лв. ще бъде присъдена с настоящото решение.
Пред въззивната инстанция ищецът доказва разноски в размер на 2060 лв., които ще му бъдат присъдени с настоящото решение.Мотивиран от горното, Софийски апелативен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 2240 от 08.11.2018 г. по т. д. 3173/2017 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 3 с-в, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени предявените от ищеца [фирма], ЕИК[ЕИК], срещу ответника [фирма], ЕИК[ЕИК], иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО за установяване на нарушение на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ - 30 гр., и № 3800156007208 - „Р. Ф.“, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки, и иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови нарушението на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ - 30 гр., и № 3800156007208 - „Р. Ф.“, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки,КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по предявен от ищеца [фирма], ЕИК[ЕИК], срещу ответника [фирма], ЕИК[ЕИК], иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО, че [фирма], ЕИК[ЕИК], извършва нарушение на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ - 30 гр., в периода 20.06.2012 г. до датата на исковата молба, и № 3800156007208 - „Р. Ф.“, за периода 10.03.2014 г. до датата на исковата молба, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки.ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], по предявен от ищеца [фирма], ЕИК[ЕИК], иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО да преустанови нарушението на притежаваните от [фирма] национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ - 30 гр., и № 3800156007208 - „Р. Ф.“, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки.ПОТВЪРЖДАВА решение № 2240 от 08.11.2018 г. по т. д. 3173/2017 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 3 с-в, В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], ДА ЗАПЛАТИ НА [фирма], ЕИК[ЕИК], на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 3 105,46 лв. – разноски пред СГС, и сумата 2060 лв. – разноски по делото пред САС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.