Решение № 153 от 17.01.2019 г. по в. т. д. № 3545/2018 г. на САС
Решение
№ 153
гр. София, 01.17.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, 3-ти състав, в публичното заседание на девети ноември през две хиляди и осемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : СВЕТЛА БОЖКОВАЧЛЕНОВЕ : ТЕОДОРА КРЪСТЕВАИ. М.
при секретаря Красимира Георгиева разгледа докладваното от съдия М. т. д. № 3545 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, съдът взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на Е. П. Г. срещу решение № 483 от 6.03.2018 г. по т. д. № 1758/2017 г. на Софийския градски съд, VІ т. о., 14 състав, с което са отхвърлени предявените срещу [фирма]- [населено място] обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за преустановяване на нарушението на словна марка „Б. грамотен“, peг. № 80720, регистрирана на 21.05.2012 г., с дата на подаване на заявката- 27.04.2010 г.; с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО за сумата 10 000 лв., претендирана като обезщетение за имуществени и неимуществени вреди от нарушаването на правото същата марка и с правно основание чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО за разгласяване на диспозитива на решението.
В жалбата са инвокирани оплаквания за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, както и поради неговата необоснованост.
В жалбата се твърди, че използваното от ответника заглавие на учебното помагало „Б. грамотен“ изцяло съдържа регистрираната словна марка за идентични и сходни стоки и услуги, за които е регистрирана и марката на жалбоподателката и представлява стока от клас 16, като това сходство може да доведе до объркване на потребителя чрез свързване на процесния знак с регистрираната марка, както правилно е приел и първоинстанционният съд.Изложено е, че с поставянето на словния знак на марката върху стоката- печатно произведение, въззиваемото дружество е осъществило нарушение на правата на маркопритежателя по чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО, независимо че върху корицата е поставено и логото на издателството, което обстоятелство, според жалбоподателката не е основание да се игнорира доминиращия и отличителен елемент „Б. грамотен“.Поддържа, че съдът неправилно е пренесъл спора на плоскостта на колизията между правото на маркопритежателя по ЗМГО и авторското право по ЗАПСП и оспорва становището на съда, че марката за стоките „печатни произведения“ изпълнява различна функция от заглавието на произведението.Навежда довод, че поставената върху стоките от клас 16 на МКСУ търговска марка обикновено се отбелязва чрез заглавието на печатното изделие, поради което и заглавията са обект на защита преимуществено чрез регистрирани марки, както и че ЗАПСП не съдържа изрична регламентация на защитата на заглавието на печатно произведение като обект на авторското право.Жалбоподателката счита, че в частта, в която възпроизвежда регистрираната словна марка, заглавието на учебното помагало не представлява защитен обект на авторското право, тъй като не е резултат на творческа дейност, доколкото не е оригинално, а е заимствано от чуждо произведение.Жалбоподателката счита, че по аргумент за противното от чл. 26, ал. 2, т. 5, б. „б“ от ЗМГО, следва, че на основание императивната разпоредба на чл. 13 от ЗМГО, притежателят на по-ранно право върху регистрирана марка има право да забрани поставянето на знака върху печатно произведение, вкл. и като негово заглавие, при условие, че марката е регистрирана за идентични и сходни стоки и услуги.По отношение на исковете по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО в жалбата е наведен довод, че съдът не е съобразил заявеното от процесуалния ? представител тяхно намаление до размерите, установени от заключението на експертизата.Жалбоподателката моли съда, да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да уважи предявените исковеи да ? присъди разноските, направени по водене на делото пред двете инстанции.
Въззиваемият [фирма] оспорва въззивната жалба.
В писмения му отговор, депозиран по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК се твърди, че словосъчетанието „Б. грамотен“, не е използвано като търговска марка- знак, указващ търговския произход на стоката, а като заглавие на учебното помагало, поставено с информационна цел относно образователното съдържание на произведението.Изложено е, че използваното заглавие е описателно за предназначението на произведението (помагало) и поради това не представлява марка, а търговската марка на издателя – [фирма] е поставена върху корицата на печатното произведение по трайно установения в практиката и обичаен начин, с което е използвана в качеството ? на знак, указващ търговския произход на стоката.Наведен е довод, че нарушаващ знак, по смисъла на чл. 13 от ЗМГО, е само такъв, който потребителят възприема като индикация за търговския произход на стоката, но в случая заглавието предава на потребителя информация за същността на произведението, за разлика от търговската марка, която указва производителя на конкретното книжно тяло. Затова въззиваемият счита, че правото върху търговска марка не е нарушено, когато върху печатното произведение добросъвестно е посочено заглавието на произведението и имената на автора и издателя, защото не е засегната основната функция на марката, да обозначи произхода на стоката от притежателя на марката.Посочено е, че чрез заглавието на произведението не се нарушават правата на жалбоподателката, тъй като при учебните помагала степента на отличителност на търговската марка е ниска, а от друга- върху книжното тяло по ясен и недвусмислен начин е посочено въззиваемото дружество като негов издател, което изключва възможността за объркване на потребителя относно произхода на печатното произведение.Наведен е довод, че използваното заглавие не е общо и абстрактно, а описателно по отношение целта на учебното помагало- придобиване и увеличаване на знанията по правопис и чрез него пряко се посочва целеният резултат, полезният ефект, чието настъпване е желано от потребителя.Изложени са и съображения за неоснователност на иска по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, с твърдението, че размерът на пропуснатите ползи под формата на неполучено лицензионното възнаграждение следва да бъде определена върху действителната сума, която издателят би получил при продажба на едро в размер на 6,87 лв., при което, за тираж от 700 броя, потенциалният му приход възлиза на 4809 лв., а сумата на т. нар. „роялти“ в определения от заключението на експертизата размер от 10.74% (без отчитане на разходите) възлиза на 515.04 лв., а не на 950 лв., както са приели вещите лица.Въззиваемият развива и съображения за неприложимост на чл. 76б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО , тъй като от една страна, ищецът не е направил искане за определяне на обезщетението по този ред, а от друга- разпоредбата се прилага само когато доказването на размера на вредата е невъзможно, какъвто не е случаят по настоящото дело.Оспорена е и претенцията за обезщетяване на неимуществените вреди с довода, че по делото не е доказано действителното настъпване на такива. Направено е искане за потвърждаване на обжалваното решение.Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във връзка с чл. 273 от ГПК, приема следното :
Въззивната жалба е подадена в процесуално- преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима.
Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от представените справки от Патентното ведомство, че жалбоподателката Е. П. Г. е носител на правата върху словна търговска марка „Б. грамотен“, с peг. № 80720, регистрирана на 21.05.2012 г., със срок на действие до 27.04.2020 г. за следните стоки и услуги от Международната класификация на стоките и услугите ( МКСУ): клас 16: хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; печатни произведения; материали за подвързване на книги; фотографии; канцеларски принадлежности; учебни материали (с изключение на апарати); пластмасови материали за опаковки (които не са включени в други класове); печатарски букви; клишета; клас 41 „образование; обучение; развлечение, спортна и културна дейност“; клас 42: „научни и технологически услуги и свързани с тях изследователски и проектантски услуги; проектиране и разработване на компютърен софтуер и хардуер“. Като писмено доказателство по делото е приет сключен на 21.05.2012 г. договор за лицензия, с който Е. Г. е предоставила на [фирма] за срок от 10 години изключителна лицензия, по смисъла на чл. 22 от ЗМГО, за използване на марката „Б. грамотен“.
От събраните в първоинстанционното производство доказателства се установява, че под същата словна марка- „Б. грамотен“, дружеството-лизингополучател е организирало в различни градове на страната образователна кампания за повишаване нивото на писмовна грамотност на учениците от различни класове и на студентите чрез провеждане на тестове, състезания и др. и предоставяне на консултации, която е била разгласена чрез печата и електронните средства за осведомяване.
Установено е също така, че въззиваемото дружество [фирма] е издало учебно помагало, с автор С. Г., озаглавено „Б. грамотен правописни правила, упражнения, тестове“, предназначено, според указанията върху корицата, за кандидат-гимназисти, зрелостници и кандидат-студенти. Книгата е издадена през 2017 г., което е посочено върху фронтисписа срещу имената на автора, на художника на корицата и на издателя. В долния ляв ъгъл на корицата е поставен графичният знак на [фирма], който съдържа и словно означение на наименованието му. Коричната цена на книгата е 14.99 лв.
В първоинстанционното производство са приети заключението на единична съдебно-маркова експертиза, извършена от вещото лице П. и тройна съдебно-маркова експертиза на вещите лица М., З. и Ш., приета с особено мнение на вещото лице М..
Заключението на единичната експертиза и становището на мнозинството от вещите лица от състава на тройната експертиза кореспондират помежду си в частта относно извода, че е налице сходство между използваното от [фирма] означение на учебно помагало „Б. грамотен“ и регистрираната словна марка на Е. Г. с peг. № 80720 до степен, което е от естество да обърка потребителите до степен да свържат двете означения с едно и също лице. Изложени са съображения, че отличителният елемент на регистрираната словна марка е слоганът „Б. грамотен“ който остава в съзнанието на потребителя, защото е кратък, императивен, лесно произносим и леснозапаметяем, като тя няма описателен характер, поради което притежава нормална отличителност спрямо стоките от клас 16 и услугите от клас 41 и 42, за които е регистрирана (така- единичната експертиза). Регистрираната словна марка е фразата „Б. грамотен“, която е лесно запомняща се, кратка и с ясно послание, като едновременно формира връзка със стоките и услугите, за които е регистрирана в класове 16, 41 и 42, най-общо определени като стоки и услуги, свързани с образованието, като е съобразено, че поради словния характер на марката, защитен елемент е самата фраза, без значение с какъв шрифт или цвят е изписана. При анализа за смисловото възприятие на марката и означенията, използвани от ответника, вещите лица са установили, че и при двете е използвана идентична фраза- „Б. грамотен“, свързана с обучение или проверка на образователното равнище, а всички допълнителни текстове, придружаващи тази фраза в означенията, използвани от ответника, допълват, подкрепят и доизясняват смисловото значение на посочената фраза, при което, останалите фигуративни елементи, използвани при оформлението на учебното помагало- мастилница с перо също са с такава семантика и всички елементи засилват смисловото възприятие до степен да е идентично с регистрираната марка, което формира крайния извод за наличието на смислова идентичност. В заключението на мнозинството от експертите от тройната експертиза е посочено, че словосъчетанието „Б. грамотен“ е видимо отделено от пояснителните надписи под него- „правописни правила, упражнения, тестове“, като е първи и доминиращ елемент в цялата корица/страница; допълнителните словни елементи са изцяло описателни по отношение съдържанието на помагалото, което увеличава степента на сходство. Изложено е също, че марката на жалбоподателката притежава отличителност над минималната. С това е обоснован крайният извод, че предвид наличието на визуално и фонетично сходство, както и на смислова идентичност, цялостното впечатление от използваните от ответника означения и регистрираната марка е, че те са сходни до степен, която може да доведе до вероятност от объркване на потребителите, както и до свързване с по-ранната марка на Г..
В особеното мнение на вещото лице М. е изразено несъгласие с този извод на мнозинството от експертите от състава на тройната експертиза, като е изложила съображения, че видно от оформлението на първата кора, фразата „Б. грамотен“ е разположена така, че привлича вниманието, като начинът на изписване на думата „грамотен“ с оглед големината на буквите и шрифта го определя като доминиращ визуално елемент в оформлението на корицата, доколкото думата „бъди“ е изписана с малки букви и наклон. Независимо от пълното съвпадение на словната марка на жалбоподателката с част от заглавието на издаденото от въззиваемия помагало, вещото лице М. е направило извод, че вероятността от объркване на потребителите за произхода на процесното печатно произведение е слаба, поради ясното идентифициране на издателя ИК „П.“ чрез поставяне на неговия знак на корицата, а също и поради това, че [фирма] е интернет платформа, а не конвенционален издател на печатни произведения.
По въпроса за отличителността на марката на жалбоподателката, както вещото лице по единичната експертиза, така и мнозинството от вещите лица по тройната такава са дали заключение, че марката „Б. грамотен“ притежава нормална отличителност по отношение на стоките от клас 16 и услугите от клас 41 и 42, тъй като тя не ги описва пряко и не се състои изключително от знаци или означения, които са част от българския език или са станали обичайни в говоримия език, или установената търговска практика в Република България по отношение на тези стоки и услуги. Приели са, че марката насочва потребителите към класовете стоки и услуги, за които е регистрирана, без да ги указва директно и еднозначно, тъй като не е тяхно обичайно означение, а има фантазийно-асоциативен характер. Според двете заключения, тя притежава нормална отличителност, а от представените по делото доказателства за използването ? при проведената образователна кампания се установява и наличието на допълнителна придобита отличителност, което определя по-висока от нормалната степен на отличителност на марката, получена в резултат на използването ?. Фразата „Б. грамотен“ е ясна, разбираема и лесно запомняща се, което позволява потребителите да направят връзка между регистрираната като марка фраза и предоставящия стоките и услугите, която се установява в процеса на използване на марката в търговската практика или при предоставянето на услуги на потребителите. Според вещите лица такава връзка вече е изградена чрез използването на марката при провеждане на кампаниите от 2009 г. под този девиз, с което тя е придобила допълнената присъща отличителност, т. е. налице е постигната връзка между отличителната фраза и организатора на кампаниите. Според особеното мнение на вещото лице М. отличителността на марката „Б. грамотен“ е слаба, респ. ниска за групите стоки и услуги, за които е регистрирана- кл. 16: печатни произведения и учебни материали и кл. 41: образование и обучение. Слабата отличителност на марката, експертът на особено мнение е обосновал със семантичен анализ на думата „грамотен“, респ. грамотност, като съвкупност от знания и умения за писане и четене, които са a priori заложени в печатните произведения и учебни материали, както и в услугите в областта на образованието и обучението, което обуславя извод за слабата отличителност на марката. Асоциативно в случая използването на марката „Б. грамотен“ за печатни произведения е имплицитно заложено в тяхното предназначение, чиято цел е издигане на образователното равнище чрез знания и опит, повишаване на грамотността чрез запознаване с литературни печатни произведения и материали.
По същество становищата на вещите лица от състава на тройната експертиза не се различават досежно констатацията на факта, че както върху корицата на помагалото, така и на други обичайни за това места в книжното тяло е посочено [фирма] като негов издател- на корицата чрез поставяне логото на издателството (изображение на конник с надпис „П.“), както и на вътрешните страници чрез изрично указание за качеството му на издател.
По отношение степента на първоначалната и допълнително придобита степен на отличителност на процесната марка и на възможността за въвеждане на потенциалните потребители в заблуждение, поради свързването на нейния словесен знак, инкорпориран в заглавието на печатното произведение с марката, съдът възприема заключението на единичната съдебно-маркова експертиза и мнозинството от вещите лица на тройната такава, по съображенията, изложени в мотивите на настоящото решение по съществото на спора.
При горните данни настоящият въззивен състав намира следното :
От събраните по делото доказателства е установено, че жалбоподателката е носител на правата върху словна търговска марка „Б. грамотен“, с peг. № 80720, регистрирана на 21.05.2012 г. със срок на действие до 27.04.2022 г. за стоки и услуги от МКСУ от клас 16, включително печатни произведения и учебни материали и клас 41 : образование и обучение; развлечение, спортна и културна дейност.С договор, сключен на 21.05.2012 г. Е. Г. е предоставила на трето, неучастващо в производството по делото лице- [фирма], чийто едноличен собственик на капитала и управител е жалбоподателката, изключителна лицензия, по смисъла на чл. 22 от ЗМГО за използване регистрираната марка за срок от 10 години, както и че лицензиантът е използвал същата за провеждане на национална общообразователна кампания „Б. грамотен“ за повишаване равнището на писмовна грамотност сред ученици и студенти чрез тестове, състезания и др., разгласена чрез средствата за масово осведомяване.Установено е също така, че през 2017 г. [фирма] е издало учебно помагало под заглавие „Б. грамотен правописни правила, упражнения, тестове“ с автор С. Г., което в частта относно думите „Б. грамотен“ изцяло съвпада с регистрираната от жалбоподателката словна марка. Самото произведение има приложно-образователен характер и е насочено към специфичен кръг потребители- ученици и студенти, поради което обективирано на хартиен носител, като книжно тяло, то е относимо към класовете стоки по МКСУ, за които е регистрирана марката на жалбоподателката- кл. 16- печатни произведения, а по своята тематична насоченост- към кл. 41- образование и обучение.При тези данни, за да отхвърли предявените по делото искове, съставът на Софийския градски съд е приел, че с оглед различните функции на заглавието на произведение- защитен обект на авторското право, предназначено да го идентифицира чрез поставянето му в определен контекст и да насочи читателя при осмисляне на съдържанието му, от една страна и от друга- на търговската марка- да отличи стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, е налице колизия между авторското право, чиито правомощия за възпроизвеждане и разпространение на произведението са отстъпени на ответника от автора и правото на маркопритежателя върху словната търговска марка, включена като елемент от заглавието, регистрирана преди издаване на помагалото. В обжалваното решение са изложени съображения, че в ЗАПСП не е предвидено ограничаване на правата на автора, включително и на лицето, на което той е предоставил правото на използване на произведението му, във връзка с регистрирана преди създаването му търговска марка. Затова колизията между авторското право и правото върху търговска марка съдът е разрешил на плоскостта на нормата на чл. 26, ал. 5, б. “б“ от ЗМГО, според която използването на марката може да бъде забранено на основание на по-ранно право на трето лице, което се ползва от закрила по друг закон, и по-специално авторско право. Като е тълкувал цитираната норма по аргумент a contrario на изрично уредената в нея хипотеза, съставът на първоинстанционния съд е направил решаващия извод, че авторското право и правото върху търговска марка върху един и същ обект могат да съществуват едновременно без едното да изключва другото, с изключение на случая, при който авторското право е възникнало по-рано. Доколкото учебното помагало е издадено от въззиваемото дружество след регистрацията на словната марка на жалбоподателката, съдът по консеквентност е приел, че съвпадението между нея и част от заглавието на произведението не представлява нарушение на правата на маркопритежателя.Настоящият състав не споделя това становище, защото то води до логически неприемливия извод, че конкуренция между двете права съществува само когато по-рано възникнал обект на авторското право е инкорпориран в регистрирана търговска марка, но не и в обратната хипотеза, когато по-рано регистрирана търговска марка е възпроизведена изцяло или отчасти в авторско произведение, което принципно изключва възможността правата на маркопритежателя да бъдат защитени срещу включване на нейния знак като елемент от авторско произведение.Изричната регламентация на колизията между по-рано възникнало авторско право върху обект, защитен от ЗАПСП, съдържаща се в чл. 26, ал. 3, т. 5, б. „б“ от ЗМГО, цели защитата на правата на автора, в резултат на чиито творчески усилия е създаден обектът, възпроизведен изцяло или частично в знака на по-късно регистрирана търговска марка и е съобразена със спецификата на авторското право, което възниква с факта на обективиране на произведението във веществена форма и което не подлежи на регистрация. Само в този случай конкуренцията между двете права е нормативно разрешена в полза на носителя на авторското право, тъй като авторът е създал знака (словен, графичен и др.), възпроизведен в марката, след като правото му върху него е възникнало с неговото обективиране в материална форма, която може да бъде възприета от неограничен кръг лица.В обратната хипотеза обаче, когато знакът на регистрирана търговска марка е включен в произведение, защитимо при условията на ЗАПСП, такива съображения са неприложими, тъй като правото върху марката е възникнало преди създаването на авторското произведение.В частта, в която възпроизвежда знака на марката, авторското произведение не представлява защитен от нормите на ЗАПСП обект, тъй като не е резултат на творческа дейност, а на заимстване на чужд образец, и оттам- не притежава оригиналност и уникалност, без които не може да бъде дефинирано като такъв.Затова, съдът намира, че възможността за нарушаване на правата върху по-рано регистрирана търговска марка чрез възпроизвеждането ? в произведение на авторското право, обективирано върху материален носител, за чието означаване е регистрирана и марката, не може да бъде a priori отречена единствено поради това, че в двата специални закона- ЗМГО и ЗАПСП тя не е изрично предвидена.За да е налице нарушение, по смисъла на чл. 13 от ЗМГО, е достатъчно нарушителят да е поставил върху стоката, която е произвел или пуснал на пазара знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана (чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗМГО), или такъв, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака да създава вероятност за объркване на потребителите, включително и поради съществуваща възможност за свързване на знака с марката (т. 2).Вярно е, че според легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 9, ал. 1 от ЗМГО, марката е знак, който може да бъде представен графично и е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, т. е. основната ? функция е да идентифицира произхода на обозначените с нея стоки от маркопритежателя и да ги разграничи от тези на други пазарни субекти.Неоснователен е обаче доводът на въззиваемия, че в случая не е осъществен фактическия състав на нарушение по смисъла на чл. 13 от ЗМГО, тъй като върху корицата на процесната книга е посочен и знакът на издателя, поради което не съществува възможност за объркване на потребителите относно произхода на стоката.Накърняване на отличителната функция на търговската марка, а оттам и нарушаване на правата на маркопритежателя е налице и когато неправомерно обозначената със знака на марката стока съдържа указание, че тя е произведена и пусната в търговския оборот от лице, което е различно от него, стига той да е поставен по начин, който позволява свързването на знака с марката при възприемането му от информирания кръг от потребители- адресати на печатното произведение. В този случай, по силата на обикновената житейска презумпция (praesumptio hominis) релевантният потребителят може да бъде въведен в заблуждение, че марката е поставена върху стоката със съгласието на маркопритежателя, а оттам да я асоциира със стоките и услугите, които той е въвел в пазарно обръщение, доколкото на публиката не са известни вътрешните отношения между титуляра на правата върху марката и производителя, респ. търговеца на обозначената с нея стока.Ето защо, обстоятелството, че в долния ляв ъгъл на корицата на книгата е поставен знакът на въззиваемото дружество като неин издател, не дисквалифицира като нарушение обозначаването ? с марката на жалбоподателката, като елемент от нейното заглавие.В тази хипотеза, свързването на знака с марката в съзнанието на информирания кръг от потребители, повишава търговската атрактивност на обозначеното с нея печатно произведение, поради вече създадената репутация и известност на марката за стоките или услугите, които са свързани с тематиката на произведението- т. нар. „допълнителна отличителност“ на марката, придобита в резултат на правомерното ? използване.В случая от заключенията на единичната и тройната съдебно-маркови експертизи се установява, че марката на жалбоподателката има нормална първоначална отличителност, като предпоставка за регистрацията ?, както и допълнително придобита такава в резултат на използването ? от лицето, на което тя е отстъпила правото за това- [фирма] за организиране на образователна кампания за повишаване нивото на писмовната грамотност на учениците и студентите, на която е придадена публичност на национално ниво чрез електронните средства за осведомяване, което я прави разпознаваема сред целевата група потребители на образователни услуги. Процесната марка има фантазийно- асоциативен характер, доколкото не включва указания от категорията на тези, посочени в чл. 14 от ЗМГО (за вида, качеството, количеството, предназначението, стойността и др.) и не е описателна по отношение на конкретни стоки, за чието означаване е регистрирана, а е формулирана като девиз (мото)- обръщение към потребителя с призив да придобие определено интелектуално умение, което прави възможно свързването на знака ? с организираните от маркопритежателя образователни мероприятия през продължителен период от време преди издаване на помагалото, независимо дали дружеството, на което е предоставена лицензия за ползването ? е издавало печатни произведения, обозначени с нейния знак.На следващо място, макар и марката да е словна, т. е. начинът на графичното ? възпроизвеждане със специфичен по вид и големина шрифт да не е защитен елемент, от графичното оформление на корицата на книгата чрез изписване на думите „Б. грамотен“ със значително по-голям шрифт, което ги превръща в доминиращ елемент, е видна целта на ответника да фокусира вниманието на потребителите върху този провокативен словен елемент от заглавието, изцяло съвпадащ с марката на жалбоподателката, с оглед ангажиране на интереса на релевантния кръг от потребители, поради спонтанното възприемане на издаденото от въззиваемия помагало като част от ежегодно провежданата от [фирма] при използване на същия словен знак образователна кампания.Затова са неоснователни доводите на въззиваемото дружество, че доколкото заглавието на произведението по обща дефиниция служи като указание за неговото съдържание, думите „Б. грамотен“ имат чисто описателен характер по отношение на съдържанието му.Настоящият състав намира, че такъв характер имат само думите „правописни правила, упражнения, тестове“, които именно поради фантазийно-асоциативния характер на мотото „Б. грамотен“ се възприемат като негово пояснение, рефериращо към съдържанието на помагалото, доколкото доминиращият елемент, съвпадащ със словната марка на жалбоподателката, функционира като рекламен призив към евентуалните потребители- пряко обръщение (в първо лице, единствено число) за придобиване на определено интелектуално качество чрез използване на произведението, а не като указание за неговото съдържание. Този начин на възприемане се засилва и от графичното оформление на текста, а именно изписването на пояснителните елементи от заглавието „правописни правила, упражнения, тестове“ със значително по-дребен шрифт, с оглед открояване на емоционално въздействащото рекламно мото, целящо бързо привличане на вниманието на релевантната аудитория.По изложените съображения, настоящият въззивен състав намира, че въззиваемото дружество е осъществило нарушение на правата на жалбоподателката върху регистрираната от нея словна търговска марка чрез издаване и предлагане за продажба на печатно произведение, в чието заглавие е възпроизведен като съществен елемент знакът на марката.Ето защо в частта, с която е отхвърлен искът с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което искът да бъде уважен, като бъде постановено преустановяване на нарушението на книгата под заглавие „Б. грамотен- правописни правила, упражнения, тестове“ от С. Г., съдържащо словния елемент от заглавието „Б. грамотен“.В частта, с която е отхвърлен искът с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО за присъждане на обезщетение за имуществени вреди за разликата над 950 лв. до пълния предявен размер от 6000 лв., обжалваното решение следва да бъде обезсилено, а производството в тази част- прекратено.В о. с. з. на 21.11.2017 г. процесуалният представител на Е. Г.- адв. Т. е заявил отказ от иска за присъждане на обезщетение за имуществени вреди за тази разлика и с протоколно определение от същото заседание съдът е прекратил производството по иска в тази част.Произнасянето по съществото на този иск чрез отхвърлянето му в първоначално предявения размер от 6000 лв. (в рамките на общо посочената в диспозитива сума от 10 000 лв., включваща още и сумата от 4000 лв., претендирана като обезщетение за неимуществени вреди), след като съдът частично се е десезирал с него, поради заявен от ищцата частичен отказ по смисъла на чл. 233 от ГПК, обуславя недопустимост на решението в тази част, което на основание чл. 270, ал. 3 от ГПК подлежи на обезсилване, а производството по делото в тази част- на прекратяване. Съдът намира, че искът с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО за присъждане на обезщетение за имуществените вреди, претърпени от жалбоподателката е основателен и следва да бъде уважен за сумата от 950 лв. , в какъвто размер са пропуснатите от жалбоподателката ползи от неполученото от нея лицензионно възнаграждение, съобразно заключението на тройната съдебно-маркова експертиза, която съдът възприема в тази част като компетентно изготвена и съобразена с доказателствата по делото.Неоснователен е доводът на въззиваемия, че размерът на вредите следва да бъде определен като процент върху цената на едро, тъй като дружеството няма регистрирани продажби по цени на дребно. Начинът на търговска реализация на стоката, чрез която е осъществено нарушението- чрез продажба на едро на друг търговец за разпространение при съответната търговска отстъпка или на дребно- пряко на потребителите се определя от издателя- собственик на издадения тираж, поради което обезщетението за пропуснатите ползи, съизмеримо с неполученото лицензионно възнаграждение не може да бъде определено единствено с оглед на продадените екземпляри от него и въз основа на цената на пазарната им реализация. Лицензионното възнаграждение, с което се съизмеряват вредите се дължи за целия отпечатан тираж като процент от цената на стоката- в случая печатно произведение, посочена върху него по обичайния за това начин.Ето защо, след отмяна на решението в тази част, искът за присъждане на обезщетение за имуществени вреди следва да бъде уважен за тази сума.Неоснователен е искът за сумата от 4000 лв., претендирана като на обезщетение за неимуществени вреди, претърпени от жалбоподателката, вследствие нарушението.Неимуществените вреди се изразяват в неблагоприятно отражение на нарушението върху субективно-психическата и морално-етична сфера от личностния статус на увредения и фактът на настъпването им не се предполага, а следва да бъде установен с надлежни доказателства. За разлика от деликтите по гражданското право (чл. 45 и следв. от ЗЗД), които са пряко насочени срещу достойнството и обществения престиж на личността на увредения (обида, клевета) или срещу неговата физическа неприкосновеност (телесни повреди, от които той търпи болки и страдания), при нарушаване на правата на маркопритежателя настъпването на неимуществените вреди е опосредено от обекта нарушението- търговската марка.По делото липсват доказателства за понесени от жалбоподателката неимуществени вреди под формата на неблагоприятни субективно-психически изживявания, обективирани в конкретно поведение или за уронване на доброто ? име и лично достойнство, намиращи се в причинна връзка с нарушението.Ето защо в частта, в която този иск е отхвърлен като неоснователен, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.Воден от изложените мотиви, Софийският апелативен съд, търговско отделение, 3 състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯВА решение № 483 от 6.03.2018 г. по т. д. № 1758/2017 г. на Софийския градски съд, VІ т. о., 14 състав, в частта, в която са отхвърлени предявените от Е. П. Г. срещу [фирма]- [населено място] обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за преустановяване на нарушението на словна марка „Б. грамотен“, peг. № 80720, регистрирана на 21.05.2012 г., с дата на подаване на заявката 27.04.2010 г.; с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО- до размер на сумата от 950 лв., претендирана като обезщетение за имуществени вреди, претърпени от нарушаване на правото върху същата марка и с правно основание чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО за разгласяване на диспозитива на решението, както и в частта относно разноските И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА :ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място] ****,[жк], [жилищен адрес] да преустанови нарушението на правата на Е. П. Г. с ЕГН [ЕГН], с адрес: [населено място], ****,[жк], [жилищен адрес] вх. „Б“, ап. 69 върху словна марка „Б. грамотен“, peг. № 80720, регистрирана на 21.05.2012 г., осъществено чрез издаване през 2017 г. и продажба на книгата, озаглавена „Б. грамотен правописни правила, упражнения, тестове“ с автор С. Г., по иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО.ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Е. П. Г. сумата от 950 (деветстотин и петдесет) лв., представляваща обезщетение за имуществени вреди, претърпени от нарушаване на правата ? върху търговска марка „Б. грамотен“, по иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО.ОБЕЗСИЛВА като недопустимо, на основание чл. 270, ал. 3 от ГПК, решение № 483 от 6.03.2018 г. по т. д. № 1758/2017 г. на Софийския градски съд, VІ т. о., 14 състав в частта, в която е отхвърлен предявеният от Е. П. Г. срещу [фирма] иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО за присъждане на обезщетение за имуществени вреди, претърпени от нарушението, до размер на сумата от 5050 лв., съответно за разликата над 950 лв. и пълния предявен размер от 6000 лв. и прекратява производството в тази част.ПОТВЪРЖДАВА решението на Софийския градски съд, в частта, в която е отхвърлен предявеният от Е. П. Г. срещу [фирма] иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ГПК за сумата от 4000 лв., претендирана като обезщетение за неимуществени вреди, претърпени от същото нарушение.ПОСТАНОВЯВА, на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 от ЗМГО, разгласяване за сметка на [фирма] на диспозитива на настоящото решение в два всекидневника- „24 часа“ и „Труд“ и по Българската национална телевизия в часовия пояс от 18 ч. до 21 ч.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщаването му на страните чрез връчване на препис от него, при наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :