Решение № 1555 от 1.06.2019 г. на САС по т. д. № 6264/2018 г.
Решение
№ 1555
гр. София, 06.25.2019 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, търговска колегия, девети състав в публично заседание на 20.03.2019 год. в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ
ЧЛЕНОВЕ: Г. И.
СВЕТЛА СТАНИМИРОВА
при секретаря К. Г. като разгледа докладваното от съдия СТАНИМИРОВА В. Т. д. № 6264 по описа за 2018 год, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на „В. – Р.“-АД чрез пълномощника му адв. Т. Ф. против решение № 1876 от 19.09.2018 год. на СГС, ТО, VI-17 състав, постановено по т. д. № 9451/2016 год. в частта, с която е прието за установено,че дружеството е осъществило нарушение по чл. 73,ал. 1, във вр. с чл. 13,ал. 1,т. 2 от ЗМГО и е уважен предявения от ищеца иск по чл. 76,ал. 1,т. 1 от ЗМГО, както и в частта, с която съдът е постановил на основание чл. 76,ал. 2,т. 3 от ЗМГО да бъда разгласен във в-к „24 часа“, в-к „Труд“ и по Б. диспозитива на обжалваното решение.
Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост,както и нарушение на процесуалните правила. Жалбата е подробно мотивирана. Моли въззивния съд да го отмени в тези части и постанови друго, с което отхвърли изцяло предявените искове.Претендира разноски съгласно списък по чл. 80 от ГПК.В срока по чл. 263 от ГПК е постъпил отговор от ищеца в първата инстанция „ВП Б. И.“-АД чрез пълномощниците си адв. В. И. и Р. Б., в който се излагат подробни доводи за неоснователност на въззивната жалба.Моли съда да потвърди решението в обжалваната му част като законосъобразно и правилно.
От третото лице помагач „Скандинавиан К.“-Е. отговор не е постъпил.Софийският Апелативен съд, като провери обжалваното решение във връзка с оплакванията в жалбата и събраните доказателства, приема следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законния срок, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
Решението на първостепенния съд е валидно, допустимо и правилно – законосъобразно и обосновано, поради което оплакванията във въззивната жалба са неоснователни. Същото е постановено при напълно и правилно изяснена фактическа обстановка, при установяване на релевантните за спора факти, правните изводи кореспондират с тях и с разпоредбите на материалния закон, поради което въззивната инстанция изцяло ги споделя и на основание чл. 272 от ГПК препраща към тези изводи. Независимо от това, във връзка с оплакванията в жалбата, следва да отбележи и следното:
По делото не е спорно, че ищецът „ВП Б. И.“-АД с предходно наименование „В. Пещера“-АД притежава правото върху пет отделни търговски марки, от които три са марки, регистрирани в Патентното ведомство на Република България, а другите две са марки на Общността, регистрирани във Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар (търговски марки и дизайн) при условията и по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009.
В чл. 10, ал. 1 от ЗМГО е предвидено, че правото върху марка, като обект на интелектуална собственост, се придобива чрез регистрацията й, считано от датата на подаване на заявката за регистрация.
По подадена на 14.07.2004 г. заявка от „В. Пещера“-АД е направена регистрация с № 60165 на комбинирана търговска марка, състояща се от образен елемент и от словен елемент, представляваща изображение от сребристо-сиво-синкав правоъгълник, в средата на който с едри масивни букви в червен цвят е изписан словният елемент „***”, като почти върху цялата повърхност на правоъгълника присъства стилизирано изображение на сърце, представено в два цвята – червено и бяло. Регистрацията на марката е за стоки и услуги от клас 29, 30, 31, 32, 33, 34 и 35 според Ницката класификация, сред които в клас 33 са посочени алкохолни напитки /с изключение на бира/. Това е видно от представеното на л. 32-33 от делото на СГС Свидетелство за регистрация на марка. Правото върху регистрираната търговска марка се притежава от дружеството и към настоящия момент, тъй като е вписано подновяване на направената регистрация по реда на чл. 39 ЗМГО /л. 34/.
По подадена на 11.12.2009 г. заявка от „В. Пещера“-АД с ново наименование „ВП Б. И.“-АД е направена регистрация с № 83242 на триизмерна търговска марка за стоки и услуги от клас 32 и 33 според Ницката класификация. Тази търговска марка се състои от комбинация от отделни знаци от вида на тези, посочени в чл. 9, ал. 1, изр. 2 ЗМГО - от формата на опаковката на стоката, от словни и фигуративни елементи и от комбинация от цветове, с които те са изобразени. Тя представлява опаковка на стока във формата на бутилка, която бутилка е скосена непосредствено под гърлото, върху която скосена част има кръгъл фигуративен елемент, долната част на бутилката е декоративно гравирана, а малко над средната част на бутилката е разположен надпис *** с едри масивни букви и в червен цвят, който е съчетан с изобразено сърце в червен цвят, а капачката на бутилката е в сиво-сребрист цвят и е декорирана с напречни и вертикални линии, образуващи правоъгълници и е на винт. Считано от датата на подаване на заявката, ищцовото дружество е притежател на правото върху описаната триизмерна търговска марка.
Ищецът е придобил правото върху още една търговска марка, която е регистрирана с № 77931, с подадено заявление на 9.11.2010 г./л. 57-58/. По своя вид марката представлява триизмерна търговска марка, състояща се от следните знаци: опаковка на стока във формата на бутилка, която е скосена непосредствено под гърлото, върху която скосена част има неясен фигуративен елемент, долната част на бутилката е декоративно гравирана, а малко над средната част на бутилката е разположен надпис *** с едри масивни букви и в червен цвят, а капачката на бутилката е в сиво-сребрист цвят и е декорирана с напречни и вертикални линии, образуващи правоъгълници и е на винт. Марката е регистрирана за стоки и услуги от клас 32 и 33 и 35 от Ницката класификация.
В чл. 72а от ЗМГО е предвидено, че марката на Общността е тази търговска марка, която е регистрирана във Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар (търговски марки и дизайн) при условията и по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета на Европейския съюз от 26.02.2009 г. относно марката на Общността /Регламент (ЕО) № 207/2009/.
Правото върху марката на Общността, също като правото върху търговска марка, придобито съгласно националното законодателство на Република България, се придобива чрез регистрация, която има действие от датата на подаване на заявката за това / чл. 6 и чл. 46 от Регламент (ЕО) № 207/2009/.
Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар е издало на ищцовото дружество две свидетелства за регистрация на търговски марки.
Първата марка е с рег. № [ЕГН] и е словна марка „***”, като е регистрирана за стоки от клас 33 от Ницката класификация, за алкохол. Срокът на действие на регистрацията е от 03.06.2013 г. до 03.06.2023 г.
Втората марка е с рег. №[ЕИК] е триизмерна, представляваща скосена бутилка с медальон „***”, като бутилката е гравирана в долната част и има надпис „***” върху бутилката и гърлото, изписан с червени букви, като е регистрирана за стоки от клас 33 – алкохол. Срокът на действие на регистрацията също е от 03.06.2013 г. до 03.06.2023 г.
Според разпоредбата на чл. 72а, ал. 2 от ЗМГО, марката на Общността има действие на територията на Република България и притежателят ? се ползва с правата по ЗМГО. Според чл. 14, §1 от Регламент (ЕО) № 207/2009, отношенията между правните субекти, които са възникнали от нарушения на правото върху марка на Общността, се уреждат от националното законодателство. Това правило означава, че при извършване на преценка дали е налице нарушение на притежаваното от ищеца право върху двете марки на Общността, приложение ще намерят нормите на ЗМГО, които регламентират кога е налице нарушение на това изключително право върху обект на интелектуална собственост, както и какви права възникват в полза на неговия титуляр срещу лицето, което е извършило тези действия, които представляват нарушение.Чл. 13, ал. 1 от ЗМГО предвижда, че правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който: 1) е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана; 2) поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; 3) е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.Съгласно чл. 13, ал. 2 от ЗМГО, използването в търговската дейност на знак, който има признаците, посочени в чл. 13, ал. 1 е налице, когато е извършено което и да е от следните действия:
1) действия по поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки;
2) действия по предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак;
3) действия по внос или износ на стоките с този знак;
4) действия по използване на знака в търговски книжа и в реклами.Когато се установи, че лице, различно от притежателя на право на регистрирана марка и без съгласието му използва в търговската си дейност знак по смисъла на чл. 13 ЗМГО, то тогава е налице нарушение на това право съгласно нормата на чл. 73.Според ищеца, действията, които са извършени от ответника „В. Р.”-АД и които представляват използване в търговската дейност на словен знак „***”, който се сочи да е идентичен или сходен с регистрираните марки, са следните: 1) производство на продукт водка, който е поставян в опаковки, представляващи стъклени бутилки от 0,750 л., върху които е поставен описания словен знак и е предлаган за продажба, 2) поставяне на знака върху етикети и опаковки, представляващи стъклени бутилки от 0,750 л; 3) износ на стоки водка, които са опаковани в стъклени бутилки от 0,750 л., върху които е поставен описания словен знак.Първоинстанционният съд е изложил убедителни съображения, основани на събраните по делото доказателства, че нарушенията са извършени именно от ответника.Между страните не е спорно, че ответното дружество „В. Р.“-АД е произвеждало с цел продажба продукта водка, както и че е поставяло някаква част от този продукт в опаковки, представляващи стъклени бутилки, с вместимост от 750 мл.Тези бутилки са матови на цвят, с изцяло червена капачка, като на предната страна на бутилките с едри букви в червен цвят е изписан словен елемент „*** ”, зад който е разположено изображение на висока чаша, в която има синя течност и сламка за напитки с прегънат в горната си част край, над чашата има друг сложен елемент „S. P.”, изписан с черни букви, а под чашата – друг словен елемент „Product of B.”, изписан с червени букви. На задната страна на тези бутилки е изобразена стилизирана сцена от 4 човека, над която с букви в червен цвят е изписан словен елемент „***”, а под нея има надписи в обикновен стандартен шрифт, които указват производител на продукта, интернет сайт и предупреждения и препоръки по отношение употребата на алкохол.Ответното дружество в отговора си не оспорва факта на производството на водка, като твърди, че това е станало по поръчка от дружество, регистрирано в САЩ, с което е бил в облигационни отношения по договор за продажба, както и че е поставял водката в бутилките, които са с вид съгласно изображенията, приложени към исковата молба /л. 93 – 96/.Оспорва се единствено факта на производство на самите бутилки и поставянето на етикетите върху тях.Следователно, безспорно е установено, че ответникът „В. Р.“-АД е извършил нарушение на чл. 13,ал. 2,т. 2 от ЗМГО, произвеждайки продукта водка с цел предлагането му за продажба, като го е поставял в опаковките, описани по-горе.Другото действие, което се твърди да е извършено от ответника и което представлява незаконно използване на марката, е износ на стоки, опаковани в стъклени бутилки,върху които е поставен този знак.Легалната дефиниция на „внос или износ на стоки“ по см. на чл. 13,ал. 2,т. 3 е дадена в §1,т. 12 от ДР на ЗМГО. Разпоредбата го дефинира като фактическо пренасяне през границата на Република България на стоки, носещи знак, идентичен или сходен на регистрирана марка или негова имитация, независимо дали по отношение на тези стоки е задействан митнически режим.За вноса или износа е без значение кой е произвел стоката, кой е поставил етикет върху опаковката й, кой е получател на стоката и кой я е декларирал, както и дали реално е задействан митническия режим по извършения износ.По делото е установено, че 18 бутилки водка, които имат същия вид като този, в който ответникът е поставил част от произведената от него водка, са били предназначени за пренасяне през границата на Република България, с местоназначение САЩ, както и че същите са задържани на Митница Аерогара София. Това е видно от Писмо на Митница Аерогара София от 13.12.2016 г. и Митническа декларация № MRN 16BG004000AA115260 от 09.12.2016 г., която е съставена във връзка с извършвания износ на стоки, представляващи 18 бутилки водка.След като са извършени действия, които са целели пренасяне през границата на страната на стоки, върху опаковките на които е поставен знака, нарушаващ правото на ищеца върху търговски марки, то трябва да се приеме, че е осъществен износ по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО.Този извод не се променя от факта, че реално стоките не са напуснали територията на Република България поради осъществен митнически контрол.Целта на изпращача е била водката да достигне до територията на САЩ и единствената причина, поради която износа е осуетен, са действията на митническите органи, а не промяна на волята на ответника.В митническата декларация за изпращач на стоките е посочено ответното дружество „В. Р.”-АД, поради което съдът намира, че именно то е извършило износа на тези продукти, с което е осъществило използването на описания знак, съдържащ словния елемент „***” в търговската си дейност по начина, посочен в чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО.Извършването от ответника на износ на стоки, които са обозначени със словни знаци, съдържащи думата „***”, се установява и от заключението на съдебно-икономическа експертиза. След извършена проверка в счетоводството на „В. Р.”-АД, ВЛ е установило, че това дружество е осчетоводило фактура, издадена на 15.08.2016 г. на стойност 16 706, 52 евро, за извършване на износ и продажба на стоки, представляващи алкохолна напитка „водка“, както следва: 4 122 броя бутилки водка по 0,75 л. с наименование „***”, както и 4 128 броя бутилки водка по 0,75 л. с наименование „***”. Осчетоводяването на посочената фактура представлява извънсъдебно признание на ответника, че е извършил износ на стоки, обозначени с горните словни знаци.А това сочи на извод, че той е осъществил действия по използване и на тези знаци, съдържащи словния елемент „***” в търговската си дейност, които действия са сред тези, посочени в чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО.Правилно съдът е достигнал до извод, анализирайки събраните гласни доказателства, че не е доказано ответникът да е използвал словния знак „***” в търговската си дейност – да го поставя върху опаковките на произвежданата водка.Вземайки предвид заключението на съдебно-марковата експертиза, съдът правилно е приел, че липсва идентичност между която и да е от регистрираните по заявки на ищеца пет търговски марки и знаците, които ответното дружество използва в търговската си дейност.От всички търговски марки, които ищецът твърди, че притежава и че правата му върху тях са нарушени, само една е словна и се състои от думата „***”.Останалите марки са комбинирани и триизмерни, като те се състоят от няколко различни по вид елементи,поради което и за да се направи сравнение между тях трябва да се отговори на въпроса как се възприема всяка една от тези марки от съответния потребител и дали впечатлението, което тя създава, се определя от един или няколко елемента, които се явяват доминиращи, а всички останали компоненти на марката са незначителни и като такива нямат съществено значение за цялостното впечатление, което тя създава у потребителя.Преценката за това кой от всички елементи от една търговска марка е доминиращ се прави при съобразяване на основната цел, която има търговската марка съгласно чл. 9 ЗМГО, а имено да бъде знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица. Това означава, че трябва да бъде установено кой от всички отделни компоненти на марката се възприема основно от средния потребител на съответната стока, който се приема, че е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, и въз основа на кои от тези компоненти, които той възприема, може да отличи стоката с тази марка като такава произхождаща от определен производител и съответно да я разграничи от стоки от същия вид, които са произведени от други субекти.Тъй като в комбинираните и триизмерни марки има както словни, така и фигуративни елементи, трябва да се съобрази, че словните елементи по принцип са по-отличителни от фигуративните, тъй като средният потребител на съответната стока я различава от друга стока от същия вид основно по името.В случая словният елемент „***” е доминиращият при възприемането от средния потребител както на процесната комбинирана търговска марка, така и на трите триизмерни марки. Рисунката на сърце в червено и бяло като фигуративен елемент няма съществено значение при възприемането на марката от потребителя и не е такъв, въз основа на който той би могъл да отличи стоката, върху която марката е поставена, като такава произхождаща от определен производител при сравнението й с други стоки от същия вид на други предприятия.Правилно съдът е приел на база заключението на съдебно-марковата експертиза, че и формата на бутилката на водката не е отличителен знак, т. е. въз основа на него потребителят не може да различи стоките на един производител на водка от тези на другите такива.При възприемането на използваните от ответника знаци, основният елемент, който прави впечатление, е словния, състоящ се от две думи: „***”. Това е така, защото е изписан с много големи букви в червен цвят, заема голяма част от предната страна на бутилката, като е повторен и на задната й страна.В заключение може да се направи извод, че доминиращият, отличителен елемент на комбинирания знак, използван от ответника върху опаковките на произведената от него водка, е словният такъв „***”.Именно въз основа на него средният потребител може да свърже един продукт с конкретен производител и да го различи от други продукти водка, произведени от други търговци.Регистрираната от ищеца словна марка „***“ и словният елемент „***”, доминиращ в използваните от ответника в търговската му дейност знаци, са сходни както във визуално, така и в звуково и смислово отношение. Несъмнено е налице висока степен на сходство между тези знаци.Следователно е налице хипотезата на използване от ответника на марката по см. на чл. 13,ал. 1,т. 2 от ЗМГО.Поради много високата степен на сходство между регистрираните пет търговски марки, всяка от които съдържа словния елемент „***“ и използваните от ответника знаци, всеки от които съдържа словния елемент „***”, както и идинтичността между стоките /за които са регистрирани марките и върху които се поставят знаците/, то съществува вероятност от объркване на средния потребител на такива стоки , който би могъл да възприеме произвежданата от ответника водка като такава на лицето, притежаващо право на регистрираната марка.С оглед изложеното се налага изводът, че ответното дружество „В. Р.“-АД е извършило нарушение на правото на интелектуална собственост върху този обект по см. на чл. 73,ал. 1 от ЗМГО. Тъй като се създава вероятност от объркване на потребителя, е налице използване на марката по см. на чл. 13,ал. 1,т. 2 от ЗМГО.Нарушението на правото върху марка предполага наличието и на субективна страна. Това следва от разпоредбата на чл. 76 г от ЗМГО.Формата на вината, която се изисква, за да се ангажира отговорността на този правен субект, който е нарушил притежавано от друго лице право върху търговска марка по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗМГО вр. чл. 13 ЗМГО, е небрежност.При нарушения на правото на марка небрежно действа това лице, което използва в търговската си дейност чрез формите по чл. 13 знак, който е идентичен или сходен с търговска марка, притежавана от друго лице, като не е положило дължимата грижа да се осведоми, че е налице регистрирана търговска марка, която се ползва със защита. За наличие на вина при извършване на нарушение на правото на марка е установена оборима презумпция в чл. 76 г, изр. 2 ЗМГО, като доказателствената тежест за опровергаването й се носи от ответника. Той следва да установи, че не е могъл да знае за наличието на чужди права върху съответната марка поради наличието на външна обективна причина, а не поради неполагане на дължимата от него грижа да провери това.Правото върху национална търговска марка, както и върху марка на Общността, се придобива чрез регистрацията й.Регистърът на марките на Общността, който се води от Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар (търговски марки и дизайн) и държавният регистър на марките, който се води от Патентното ведомство, са публични, съгласно чл. 87 от Регламент (ЕО) № 207/2009 и чл. 7ЗМГО и всяко лице може да иска справка или извлечение от съдържанието им.При положение, че петте търговски марки на ищеца са регистрирани по съответния ред, и с оглед публичността на регистрите, несъмнено се налага изводът, че ответното дружество е действало небрежно.При този анализ на доказателствата, във връзка с относимите разпоредби на националното и общностното законодателство, правилно съдът е уважил предявените главни установителни искове. Направените от съда изводи следва да бъдат споделени и от въззивния съд.Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че след като стоките реално не са напуснали границата, то не е реализиран износ.„В. Р.“- АД е подготвило стоките за експедиция, издало е фактура за продаваната стока под чуждата търговска марка, оформило е износа на стоките за САЩ, декларирало е същите в електронната система на Агенция Митници, попълнило е митническата декларация, представило е опаковъчен лист, пакетирало е стоките в транспортни опаковки, представило е анализен сертификат на стоките, отразило е в етикета специфичните изисквания на местното законодателство, оформило е товарителницата, като е отразило „В. Р.“-АД като изпращач на стоките. Единствената причина, поради която бутилките не са преминали държавната граница, е поради действията на органите на митническия контрол.Освен това, съдебно-икономическата експертиза е установила, че е налице реализирана и друга продажба, за което ответникът е издал фактура № 40573/15.08.2016 г. на стойност 16 706, 52 евро.Очевидно е, че става въпрос за едно продължително, а не инцидентно съзнателно противоправно поведение от страна на ответното дружество, като в първия случай контролните органи са задържали стоките, означени с търговската марка на ищеца, а във втория стоките са минали успешно държавна граница в нарушение на нормативните изисквания, без намеса на митницата.Този извод се налага и от легалната дефиниция на „внос или износ на стоки“ по см. на чл. 13,ал. 2,т. 3 е дадена в §1,т. 12 от ДР на ЗМГО.Освен това, Агенция Митници като трето, неучастващо в делото лице, е била задължена и е представила писмени доказателства, които доказват по несъмнен начин извършването на износ. Митническите декларации доказват, че ответникът подготвя стоките за напускане държавната територия на страната и ги декларира пред контролните органи, в качеството му на изпращач. Товарителниците по всички извършени износи удостоверяват, че стоките са напуснали държавната граница, тъй като са предадени на куриер за предаване на крайния клиент.С оглед основателността на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, основателно се явява и искането по чл. 76, ал. 2, т. 3 съдът да постанови разгласяване за сметка на ответника на диспозитива на решението в два всекидневника и в часови пояс на телевизионна организация с национално покритие, определени от съда, в случая - Вестник „24 часа”, вестник „Труд” и Българска Национална Т.. Уважаването на този иск следва от уважаването на главния.С оглед изложеното съдът намира, че решението следва да бъде потвърдено в обжалваната му част като законосъобразно и правилно. Въззивната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение.Така мотивиран, Софийският Апелативен съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 1876 от 19.09.2018 год. на СГС, ТО, VI-17 състав, постановено по т. д. № 9451/2016 год. в обжалваната му част, с която е прието за установено,че „В. Р.“-АД е осъществило нарушение по чл. 73,ал. 1, във вр. с чл. 13,ал. 1,т. 2 от ЗМГО и е уважен предявения от „ВП Б. И.“-АД иск по чл. 76,ал. 1,т. 1 от ЗМГО, както и в частта, с която съдът е постановил на основание чл. 76,ал. 2,т. 3 от ЗМГО да бъда разгласен във в-к „24 часа“, в-к „Труд“ и по Б. диспозитива на обжалваното решение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: