Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба от ЕТ "Никола Христов", гр. Смолян, чрез пълномощника му - адв. Бъчваров, против Решение № 1090/20.06.2011 г. по адм. дело № 2128/2009 г. на Административен съд - Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован не се явява и не се представлява. От пълномощника му - гл. юрисконсулт Стоянов, е постъпила молба, с която оспорва касационната жалба, като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

С обжалваното решение Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на ЕТ "Никола Христов", гр. Смолян, срещу РА № 210900155/17.08.2009 г. на ТД на НАП - Смолян, потвърден с Решение № 743/05.11.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта, с която му е отказано правото на приспадане на данъчен кредит, за д. п. м. 08 - м. 12.12.2007 г., по фактури, издадени от "Стройко инженеринг" ЕООД, в общ размер на 64 765.52 лева и са начислени лихви, в размер на 13 954.99 лева. За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че оспорения РА е законосъобразен, тъй като е издаден от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила, и е в съответствие с материалния закон и с целта му. От анализа на доказателствата съдът е установил, че предмет на фактурираните от "Стройко инженеринг" ЕООД доставки са услуги - вид СМР, представляващи ремонтни дейности по подмяна на ел. инсталации и осветителни тела, шпакловане, боядисване, поставяне на кабелни канали, изтегляне на кабели в кабелни канали и др., за които няма доказателства, че са реално извършени, поради което и правото на данъчен кредит е отказано законосъобразно. Изводите си е обосновал с отсъствието на доказателства за материална и кадрова обезпеченост у прекия доставчик за изпълнение на уговорените СМР, на такива за направени разходи по закупуване на материали, съобразно представените количествено-стойностни сметки и протоколи - обр. 19, за вложени материали. Съдът е игнорирал доказателствената сила на представените едва в с. з. на 16.09.2010 г., 15 бр. протоколи за приемане на СМР, поради оспорването им от ответника за недостоверна дата, позовавайки се на чл. 181, ал. 1 от ГПК и отсъствие на счетоводни отразявания на тези СМР.

Решението е правилно.

При правилно установена фактическа обстановка съдът е направил законосъобразни и обосновани правни изводи за недоказаност наличието на реално осъществени облагаеми доставки по издадените от "Стройко инженеринг" ЕООД 16 бр. данъчни фактури, с предмет - СМР, като подизпълнител.

По делото е установено, че СМР, представляващи ремонтни дейности на различни обекти на територията на община - Смолян, като подмяна на ел. инсталации и осветителни тела, шпакловане, боядисване, поставяне на кабелни канали, изтегляне на кабели в кабелни канали и др. са извършени. Съществуването им не доказва, че ремонтните дейности са извършени именно от този доставчик, при липсата на доказателства за лично участие в изпълнението им. Реалното изпълнение на услугите не се доказва и от установеното от ССЕ редовно водено счетоводство при доставчика, с отразяване на фактурите в СД и в дневника за продажби за съответните данъчни периоди /м. 07 - м. 12.2007 г./. Касаторът е следвало да ангажира други, относими към реалното осъществяване на тези доставки доказателства, каквото в случая не е направено. Поради това и оплакването му за наличието на реални доставки по процесните 16 бр. фактури, за д. п. м. 07 - м. 12.2007 г. е неоснователно.

Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционният съд, че от представените към ревизионната преписка и пред съда писмени доказателства не следват изводи за реалност на доставките. Фактурите са издадени на основание сключени договори за СМР за отделните обекти, между касатора и "Стройко инженеринг" ЕООД, от които обаче не става ясен обема на поръчаните, респ. извършени СМР, както и дали същите визират само труд или само материали, или и двете заедно. Стойността на СМР е дописвана допълнително, в съответствие със стойността по издадените протоколи - обр. 19, за всеки обект. От тези протоколи е установено, че прекият доставчик е доставил и остойностил материали, за които липсват доказателства за произход, съответно направени и осчетоводени разходи за закупуването им. В договорите не е посочен и срок за изпълнение на СМР, с оглед преценката за реално изпълнение във времево отношение, при поетите идентични задължения по 11 договора за обекти, намиращи се в различни населени места, свързано с транспорт и работна ръка. Не са представени проекти за СМР /чл. 1 и графици за срок за изпълнение /чл. 2 от тези договори, което потвърждава неясните уговорки относно СМР /ремонтните дейности/, подлежащи на изпълнение, както и сроковете за това, а оттук и за реалното им изпълнение.

Позоваването от страна на касатора на съставените протоколи - обр. 19 за установяване на извършените видове СМР правилно е прието, че не е достатъчно доказателство, че СМР-тата са извършени именно от издалия фактурите доставчик, при посочената по-горе неяснота на договорените по обем и вид СМР от този доставчик и при липсата на каквито и да са доказателства за материална и кадрова обезпеченост у същия за извършването им.

Във връзка с материалното и кадрово обезпечение на изпълнението, по делото е установено, че "Стройко инженеринг" ЕООД, към процесния данъчен период, не е разполагал с материални активи за изпълнение на поръчките. Не е разполагал и с кадрови ресурс за това изпълнение. Наличието на трима работника, по граждански договори, правилно е отчетено, че не доказва възможности за реално изпълнение на фактурираните СМР, при положение, че двама от тях за същия период са били на трудови договори, че изпълнението касае обекти в различни населени места, свързано с придвижване и транспорт, при липса на такъв от страна на доставчика и най-вече, поради голямото количество отчетена работа, която не би могла да бъде извършена само от тези работници, двама от които в рамките на установеното работно време, са работели на друго място. Касационният съд споделя изводите на решаващия съд за липса на кадрова обезпеченост и поради отсъствие на работници, със съответната специалност - ел. техници /или специалисти за работа с ел. проводници/, тъй като част от фактурираните услуги са били свързани именно с работа по подмяна на ел. инсталация и поставяне на осветителни тела, поставяне на кабелни канали и пр., която изисква специални знания и умения, тъй като е рискова.

Във връзка с редовното счетоводство при този доставчик правилно е прието, че липсва осчетоводяване на разходи за материали, за работна ръка, за транспорт и др. касаещи процесните доставки. Липсват и данни за счетоводно отразяване /завеждане/ на представените по делото протоколи - обр. 19 и 15 бр. протоколи за приемане на СМР. Тези констатации на съда, оборват заключението на ССЕ за редовно водено счетоводство при доставчика.

Неоснователни са и оплакванията, касаещи доказателствената сила на представените за първи път пред съда 15 бр. протоколи за приемане на СМР. Правилно е прието, че същите като частни свидетелстващи документи имат достоверна дата спрямо трети лица, при условията на чл. 181, ал. 1 ГПК, които условия в случая не са установени. Поради това и изричното им оспорване от ответника, съдът е имал основание да ги игнорира като доказателства, установяващи реалност на доставките. Освен това същите не съдържат описание на видовете извършени СМР по обектите, а препращат към договорите, които също не съдържат такова описание.

Неоснователно се поддържа още, че съдът не е изложил мотиви относно влезлите в сила РА по отношение на доставчика "Стройко инженеринг" ЕООД, от 20.10.2006 г. и от 15.04.2008 г. и не е зачел констатациите в тях за реалност на извършените доставки и за правомерност на начисления ДДС. Такива мотиви съдът е изложил, като е приел, че тези РА-ве не съдържат констатации за процесните доставки, същите не са били предмет на проверка, поради което съпоставени с останалите доказателства по делото, не водят до промяна на крайните му изводи за недоказаност на реалността им. Касационният съд счита, че само вторият от двата РА, а именно РА от 15.04.2008 г. има косвено отношение към процесните доставки и то в частта, относно ревизията по ЗДДС на доставчика за д. п. м. 09.2007 г., за който период са налице констатации, че не е извършвана проверка на изискуеми документи, поради непредставянето им от ревизираното лице, при което органа по приходите му е отказал правото на приспадане на данъчен кредит по всички получени доставки за периода. Липсват констатации за правомерност на начисленото ДДС по извършени доставки. Поради това изводите на съда, относно този РА са правилни.

От изложеното следва, че поради отсъствие на реални доставки по процесните 16 бр. фактури, отказаното право на приспадане на данъчен кредит на касатора, на основание чл. 70, ал. 5, вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 9 от ЗДДС се явява законосъобразно.

Като правилно и законосъобразно в тази част обжалваното решение следва да се остави в сила.

В частта на присъдените разноски, в полза на ответника, съдът е определил неправилно размера им на сумата 2024.41 лв., вместо дължимата такава от 1 745.31 лева, на основание чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адв. възнаграждения. В тази част, за разликата над 1 745.31 лева до 2024.41 лева, решението, като неправилно, следва да бъде отменено, а в останалата част на присъдените разноски, като правилно, следва да се остави в сила.

Водим от горното Върховният административен съд, осмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1090/20.06.2011 г. постановено по адм. дело № 2128/2009 г. на Административен съд - Пловдив, ХVI-ти състав, в частта, с която е отхвърлена жалбата на ЕТ "Никола Христов", гр. Смолян, срещу РА № 210900155/17.08.2009 г. на ТД на НАП - Смолян, потвърден с Решение № 743/05.11.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, както и в частта му с която ЕТ "Никола Христов", гр. Смолян е осъден да заплати на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, юрисконсултско възнаграждение до размер на сумата от 1 745.31 лева.

ОТМЕНЯ Решение № 1090/20.06.2011 г. по адм. дело № 2128/2009 г. на Административен съд - Пловдив, ХVI-ти състав, в частта, с която ЕТ "Никола Христов", гр. Смолян е осъден да заплати на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, юрисконсултско възнаграждение, за разликата над 1 745.31 лева до 2024.41 лева.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.