Решение № 574 от 27.03.2019 г. на СГС по т. д. № 2030/2017 г.
РЕШЕНИЕ
№ 574
Гр. София, 27.03.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VІ-5 състав, в открито заседание на седми март две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ РАЙКИНСКА
При секретаря Антоанета Стефанова, като разгледа докладваното от съдията т. д. № 2030 по описа на СГС за 2017 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени са субективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3, чл. 76, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗМГО.
Ищецът „А. К.' ЕООД твърди, че е маркопритежател на търговска марка “FT-Pro Flow-through DiagCor FtPRO” рeг. № 00084361 (марката), a ответникът – „Генетична и медико- диагностична лаборатория Г.' ООД („Г.“ ООД) реализира услуги и печалби на българския пазар използвайки тази марка без негово съгласие.Сочи, че марката е регистрирана на 07.05.2013 г., комбинирана, със защитени класове стоки и услуги по Ницската класификация - клас 5: диагностични реактиви за медицински цели за генни DNA/RMA изследвания; тестове с биочип за генни-биологични изследвания на телесни течности; реактиви за DNA/RNA екстракции, PCR амплификации и хибридизации; реактиви за туморни и сърдечни маркери, хематологични, биохимични, имунологични и микробиологични изследвания за диагностика на заболявания; клас 10: анализатори за медицински генни изследвания и анализи на DNA/RNA при диагностика на рак, сърдечно-съдови, чернодробни, вирусни инфекциозни и други заболявания при хора; мембрани и чипове за DNA/RNA изследвания (HPV, ТМВ и други), които са предназначени за работа с тези анализатори; клас 42: научни медицински изследвания свързани със здравето на пациентите; научни лабораторни изследвания на биологични проби на пациентите и за научни генни изследвания на ДНК проби; научни проучвания и анализи на ДНК изследвания свързани със здравето на хора; клас 44: медицински изследвания свързани с лечението на пациентите; лабораторни изследвания на ДНК проби, свързани с лечението на индивидите; генни изследвания на биологични проби, свързани с лечението на пациентите.Пояснява, че в класове 42 и 44 марката е запазена за услуги - генетично изследване на ДНК при диагностициране на заболявания у пациенти: хепатити, HPV - папилома вируси, туберкулоза, кръвни заболявания, рак, полово предавани инфекции и други болести при човека, които услуги били комплекс/неразделна съвкупност от три елемента, гарантиращи получаването на реален резултат при определяне здравословното състояние на пациентите - 1) използване на специален апарат и реактиви за изследването; 2) уникално ноу-хау на метода за осъществяване/провеждане на изследванията, действия с апарата и реактивите за него, 3) уникално ноу-хау при разчитане на резултатите от изследванията. Затова и търговската марка, бидейки комбинирана (словесна и образна), съдържала в себе си три неразделни елемента, защитаващи поотделно всяка конкретна част от услугата: апарат “Ft-Pro”, реактиви DiagCor” и ноу-хау за боравенето с тях и методологията за разчитане на получените резултати.Конкретно твърди, че на 21.11.2011 г. е подал заявка за регистрация на марката и след като не е получил възражение или опозиция по тази заявка пристъпил към сключване на договори – договор за изключително търговско представителство за Република България с DiagCor BioScience Incorporation Limited (Хонг- Конг) и договор с ответника като подизпълнител на услугите, извършвани от ищеца. Договорът за търговско представителство включвал доставка, монтаж и поддръжка на апарати с марка „Ft-Pro flow through” и/или „Ft-Pro“, временното им и възмездно ползване, доставка на реактиви за този апарат и реактивите да са изключително и само с марката „DiagCor”, ноу-хау за боравене с апарата и с реактивите и за отчитане на резултатите от изследванията; предоставяне на услуги за РНК/ДНК изследвания и диагностициране на болести у пациенти, като тези услуги се осъществяват едновременно като съвкупност от работа с апарата, реактивите и ноу-хау. Сочи, че договорът за търговско представителство (озаглавен като „договор за наем на медицинско оборудване”), сключен на 15.04.2012 г. между него и DiagCor BioScience Incorporation Limited, не е прекратен към датата на исковата молба. Освен това ищецът придобил собствеността върху апарата “Ft-Pro”, видно от представено писмо от 16.06.2014 г.По отношение на договора за подизпълнение с ответника от 30.03.2012 г. заявява, че е изпълнил задълженията си като е предоставил за временно и възмездно ползване на апарат с марка „FT-Pro”, реактиви 'DiagCor' по цени, определяни в анекси към договора, оказвал е техническа и методична помощ относно функционирането на апарата за целия срок на договора и е извършил обучение на лабораторни специалисти за работа с апаратурата. Въз основа на този договор ответникът започнал през 2012 г. експлоатация на апарата и предоставяне на услуги по диагностициране и изследване на болести у пациенти. Тези услуги се извършвали чрез същия апарат “FT-Pro Flow-through“ чрез същите реактиви 'DiagCor' и чрез същото ноу хау за боравене с апарата и реактивите и на уникална методология по диагностицирането на базата на получените резултати. Допълва, че договорът е прекратен от месец март 2016 г., но апаратът не е върнат и продължава да се експлоатира от ответника без основание, като същевременно той продължава да осъществява услуги по диагностицирането и изследването на заболявания, за които е регистрирана търговската марка, без съгласието на ищеца, като използва същия апарат. Тъй като ищецът не можел да следи качеството на услугите и използваните при извършването им реактиви, нито изправността на апарата, то съществувал риск от увреждане здравето на пациентите, съответно – от увреждане името на ищеца като маркопритежател.Ищецът продължавал без основание да осъществява услуги по диагностицирането и изследването на заболявания, за които няма търговска марка. Така той изследвал различни видове високорискови типове HPV, среднорискови типове HPV и нискорискови типове HPV. Изследванията на тези типове вируси били защитени с процесната търговска марка. Същите типове вируси се изследвали и от ищеца.Действията на ответника пряко засягали ответника, защото при евентуално неправилно медицинско изследване от страна на ответника би рухнало необратимо доброто име на качествените услуги и на тяхната марка. През м март. 2016 г. ищецът изпратил на ответника нотариална покана за доброволно преустановяване на нарушението върху правата на маркопритежателя, но ответникът не преустановил нарушението.В уточнителна молба от 12.10.2017 г. ищецът е пояснил, че използваният от ответника знак е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана, защото ответникът е извършвал услуги, защитени с регистрираната марка. Ответникът е действал въз основа на договор, с който ответникът му е разрешил ползването на марката за услуги. Договорът е прекратен, но ответникът не е прекратил нито извършването на услугите, нито ползването на марката. Ответникът извършва същите услуги и ползва същата марка без да има основание за това.Ищецът претендира, че неправомерните действия на ответника – осъществяване на услуги, защитени с чужда търговска марка, го увреждат като му отнемат пазарен дял защитен с търговска марка. От м. март 2016 г. оборотът и печалбата на ищеца станали практически нулеви, като определя пропуснатите си ползи в размер на 17 000 лева на година, като в настоящото производство претендира част от сумата за периода 01.03.2016 г. – 14.06.2017 г. (датата на исковата молба), а именно - 5100 лева като част от общ размер на пропуснатите ползи за посочения период 25 500 лева. (уточнителна молба от 12.10.2017 г.)С оглед на изложеното, моли съда да постанови решение, с което ответникът да бъде осъден да му заплати 5 100 лева, представляваща част от обезщетение за пропуснати ползи в общ размер на 25 500 лева за периода 01.03.2016 г. до 14.06.2017 г., в условията на евентуалност да бъде осъден да му заплати обезщетение за пропуснати ползи, настъпили също поради нарушение на марката в размер, определен от съда по реда на чл. 76б, т. 1 ЗМГО;ответникът да бъде осъден да предаде апаратите и реактивите, които се намират в него, да се постанови разгласяване за сметка на ответника на диспозитива на съдебното решение в два медицински всекидневника и в централната информационна емисия на една от националните телевизии и да бъде осъден да му заплати всички разноски по настоящото дело.В депозирания отговор на исковата молба, ответникът „Г.“ ООД излага становище за неоснователност на предявените искове.Твърди, че не е използвал идентичен или сходен на марката знак, поради което не са налице предпоставките от фактическия състав на нарушение на правото на регистрирана марка. Оказвал услуги, за които марката била регистрирана, но без да ги означава със знак, идентичен или сходен на марката. Оспорва да е налице коя да е от хипотезите на използване по чл. 13, ал. 2 ЗМГО. Твърди, че е върнал процесния апарат на ищеца през м. март 2016 г. и не работи с него. Отрича използвания от ответника апарат и реактиви да носят марката на ищеца.Допълва обаче, че дори да използва апарат и реактиви с марката на ищеца, то това не води до използване на марката, тъй като ответникът е краен потребител и не ги препродава. Същевременно лабораторните услуги не са означени с марката, нито марката се използва за тяхното означаване или рекламиране.Подчертава, че правата на маркопритежателя се изчерпват с пускането на стоките на пазара и той не може да забрани използването им. Медицинските изделия, които ответникът използвал били пуснати на пазара и от трети лица – Emergo Europe, което означавало, че Г. може да получи апарат и реактиви от тези трети лица. Оспорва твърдението на ищеца, че е изключителен търговски представител на производителя за България и позовавайки се на договора от 15.04.2012 г., приложен към исковата молба сочи, че ищецът е задължен да закупува продукти само от производителя DiagCor и да ги разпространява само на територията на България (чл. 3), като оспорва и представения превод.Поддържа, че посочването в брошурата му на инфекциите, които могат да бъдат тествани с апарата не е равностойно на използване на марка в търговската дейност.Също така твърди, че е върнал апарата на ищеца и не използва реактиви с марка DiagCor, но дори да се приемело обратното това не би било равностойно на използване на въпросните марки в търговската дейност по смисъла на ЗМГО.Сочи, че медицинските изделия, чието използване според ищеца се явява нарушение на правото му върху марка са пуснати на пазара и от трети за лица - Emergo Europe, NL - европейски упълномощен представител на производителя DiagCor, поради което той може да се снабди с апарати и реактиви от всеки друг дистрибутор. Допълва, че считано от 11.02.2016 г. ищецът няма качеството на представител на DiagCor Bioscience Ltd, както и че DiagCor Bioscience Ltd е установило партньорски отношения с друга българска К. я.Ответникът поддържа още, че знаците FT-Pro Flow-Through и DiagCor поотделно не са сходни на процесната марка. Не можело различни части от регистрираната марка да се използват за означаване на различни услуги и стоки, както твърдял ищецът. Освен това, ноу-хау не можело да се защитава с търговска марка.Излага доводи, че ЗМГО защитава маркопритежателите срещу използването на регистрираната от тях марка в търговската дейност от други лица, но не препятства третите лица да предоставят услугите, за които същата е регистрирана, под друга марка или без марка изобщо.По отношение претенцията за заплащане на обезщетение ответникът оспорва твърдението на ищеца, че ответникът е отнел пазарния дял на ищеца, който е защитен с търговската марка.Сочи, че Арко е дистрибутор на продукти, чиито крайни клиенти са лаборатории като „Г.“ ООД, докато „Г.“ ООД извършва лабораторни услуги, чиито крайни потребители са лекари и пациенти. Това обосновавало липса на причинна връзка между поведението на „Г.“ ООД и твърдените от „А. К.“ ЕООД пропуснати ползи. Оспорва твърденията на ищеца за оборотите му през процесния период, както и твърдението, че печалбата му през 2015 г. е 17 000 лева.Ответникът допълва, че са неоснователни твърденията на ищеца, че процесната марка защитава услуги, включващи дейности по използване на апарат с марка FT-Pro Flow-Through и на реактиви с марка DiagCor, ноу-хау за използване на реактиви и апарат за разчитане на резултатите, както и техническа поддръжка на апаратТвърди, че регистрираната марка защитава единствено използването в търговската дейност на марката за означаване на стоките и услугите, за които марката е регистрирана, а не за защита на ноу-хау или техническа поддръжка от какъвто и да е вид. Ищецът можел да забрани използването на регистрираната марка при предоставяне на стоки или услуги от обхвата на регистрацията, но не и да забрани предоставянето на същите стоки и услуги въобще под друга марка или без използването на марка.С оглед на изложеното, моли съда да отхвърли предявените искове изцяло като неоснователни и недоказани.Съдът, след като прецени събраните по делото релевантни за спора доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:
По делото е представено Свидетелство за регистрация на марка рег. № 84361, издадено от Патентното ведомство на Република България на 31.05.2013 г. за марка, регистрирана на 07.05.2013 г. със срок на действие 21.11.2021 г., с тип на марката „комбинирана“; защитени цветове син, златист, бял, червен; за стоки и/или услуги клас 5: диагностични реактиви за медицински цели за генни DNA/RMA изследвания; тестове с биочип за генни-биологични изследвания на телесни течности; реактиви за DNA/RNA екстракции, PCR амплификации и хибридизации; реактиви за туморни и сърдечни маркери, хематологични, биохимични, имунологични и микробиологични изследвания за диагностика на заболявания; клас 10: анализатори за медицински генни изследвания и анализи на DNA/RNA при диагностика на рак, сърдечно-съдови, чернодробни, вирусни инфекциозни и други заболявания при хора; мембрани и чипове за DNA/RNA изследвания (HPV, ТМВ и други), които са предназначени за работа с тези анализатори; клас 42: научни медицински изследвания свързани със здравето на пациентите; научни лабораторни изследвания на биологични проби на пациентите и за научни генни изследвания на ДНК проби; научни проучвания и анализи на ДНК изследвания свързани със здравето на хора; клас 44: медицински изследвания свързани с лечението на пациентите; лабораторни изследвания на ДНК проби, свързани с лечението на индивидите; генни изследвания на биологични проби, свързване с лечението на пациентите. Защитеното изображение на марката включва изображение на три реда: най-отгоре е изписано словосъчетанието FT-Pro “Flow-through”, на втори ред е изобразен знак във формата на пеперуда и надпис DiagCor и на трети ред е изписан в специфичен шрифт текст Ft-PRO.
Представена е Аналитична справка с натрупвания за приходите от продажби на стоки на „А. К.“ ЕООД за 2015 г. и Счетоводен баланс на дружеството за 2015 г.
Представен е Договор за наем на медицинско оборудване от 15.04.2012 г., сключен между DiagCor BioScience Incorporation Limited, наричано DiagCor и „А. К.“ ЕООД, наричано Участникът. С този договор DiagCor предоставя на Участника правото да използва апарата (-ите) FT-Pro “Flow-through”, на база наем на оборудване срещу закупуване на реактив. Срокът на договора е една година, който може да се подновява автоматично при липса на противопоставяне на някоя от страните. Посочено е, че правото на Участника да използва наемното оборудване се основава на ексклузивната покупка на комплектите от серията GenoFlow директно от DiagCor, като тези продукти са за продажба само в рамките на оторизираната територия за дистрибуция.
Представено е писмено изявление на DiagCor BioScience Incorporation Limited до „А. К.“ ЕООД, че собствеността върху FT-Pro със сериен номер 92002-11-4903 е прехвърлена на „А. К.“ ЕООД, считано от 16.06.2014 г.
Представен е Договор за изпитателен пробен период на клинично лабораторно оборудване от 30.03.2012 г., сключен между „А. К.“ ЕООД – доставчик и „Г.“ ООД – ползвател, с предмет: отдаване за изпитване и пробен период за ползване на Апарат FT-Pro за хибридизации и разчитане на HPV проби за срок от 12 месеца, с опция за продължаване с още 12 месеца. Уговорено е, че ползвателят ще закупува само от доставчика всички реактиви и консумативи за доставената по договора апаратура.
С Анекс № 1 към договора, подписан на 30.03.2012 г. на Ползвателя е уговорена конкретната предавана апаратура.
Представен е Приемо-предавателен протокол от 05.05.2012 г., с който представител на „А. К.“ ЕООД е предал на „Г.“ ООД уговорената апаратура.
С нотариална покана чрез нотариус Р. Д.„А. К.“ ЕООД е поканило „Г.“ ООД да преустанови всякакви търговски дейности при използване на следните марки: FT-Pro Flow Through, DiagCor и FT PRO, тъй като те са регистрирани с общо свидетелство в патентното ведомство от „А. К.“ ЕООД на 07.05.2013 г. Нотариалната покана е връчена на 10.03.2016 г.
Представени са фактури, издадени от „А. К.“ ЕООД на „Г.“ ООД от 09.02.2015 г. за ремонт с материали на апарат за HPV тестове; от 02.11.2015 г. за тестове за HPV и за профилактика и ремонт на HPV; от 13.02.2016 г. за тестове за HPV; от 01.02.2016 г. за тестове за HPV; от 15.01.2016 г. за тестове за HPV и от 06.01.2015 г. за тестове за HPV и от 02.02.2015 г. за тестове за HPV.
Представен е ГФО на „Г.“ ООД за 2012 г.
Представена е разпечатка от електронния сайт на „Г.“ ООД, видно от която ответникът извършва ДНК тестове, включително различни тестове за Човешки папиломен вирус (HPV).
Представен е Сертификат по ISO 9001:2008 на „Г.“ ООД, валиден до 03.08.2015 г.
Представено е от ответника писмо от Е. Г., Регионален мениджър продажби за Европа на Д. К. Б. И. Лтд до И. В., с което се прави изявление, че считано от 11.02.2016 г. „Б. България“ ЕООД ще бъде изключителен дистрибутор на Д. К. Б. за продуктите Д. К. в България, а не Арко.
Ответникът е представил 116 фактури, издадени от него през 2016 г. на различни купувачи за покупка на генно типизиране на HPV скрининг за 33 генотипа (изследване на Човешки папилома вирус), както и ГФО за периода 2013 г. – 2016 г.
Представен е патент за скоростен генотипен анализ и устройство за него, регистриран в САЩ на 08.06.2010 г. с възложител Д. К. Б. И. Л., Хонг Конг.
Представена е публикация от Международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост от 27.05.2010 г. със заявител Д. К. Б. И. Л., Хонг Конг за патент с наименование Нуклеотидни последователности, методи и комплекти за откриване на HPV, както и публикация от Международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост от 24.05.2012 г. със заявител Д. К. Б. И. Л., Хонг Конг за патент с наименование Поточен (Flow Through) апарат.
По делото е разпитана като свидетел А. И. К., служител на ответника, ръководител на „Инфекциозен сектор“. Тя е посочила, че знае за сключен договор през 2012 г. между „АРКО“ и „Г.“. Не е чела договора, тъй като не се занимава с документацията, която води „Г.“, но знае, че по принцип ползвали техните услуги като чрез тях правили анализ. Ползвали техен апарат и реактиви. Доколкото знае договорът е прекратен през 2016 г. След прекратяването му „Г.“ върнали апарата може би един-два месеца по-късно. Вече били сключили друг договор с друга фирма и нямало място за този апарат и го били приготвили за връщане и чакали господина да дойде да си го вземе. Дошъл г-н А., от който и получили същия апарат, който и го поддържал. Той дошъл да си го вземе някъде пролетта, не помни точната дата. Свидетелката му дала апарата, който се намирал там, където правели изследванията. Той си го взел. Апаратът бил голям приблизително 50 на 40 и бил тежичък. Знае, че г-н А. представлява „А. К.“, тъй като с него комуникирали. Когато имали нужда от реактив, когато имали проблем с апарата, общо взето той бил човекът, с когото извършвали цялата комуникация. Г-н А. дошъл лично, свидетелката го въвела във входа, тъй като там не можело да се влиза, само с ключ. Там извършвали другите изследвания и свидетелката му предала апарата. Не съставили приемно-предавателен протокол, тъй като всички тези документация, цялата тази дейност се извършвала на горния етаж. Свидетелката не помни каква е марката на апарата, но сочи, че вече имат нов апарат. Не знае марката на новия апарат. Изглеждал по същия начин апарата. Знае, че реактивите, които ползват са на същия производител. Покрай делото разбрала за това нещо, че производителят е един и същ, само че вече официалният представител е друг и затова сключили договор с другата фирма. Не знае каква е марката на реактивите. Г-н А. преди се грижеше за поддръжката на апарата. Сега, когато имат проблем с апарата другата фирма си го поддържа.
По делото е изслушано заключение на Съдебно-маркова експертиза, изготвено от вещото лице В. П., неоспорено от страните. Той е посочил, след изследване документация на ответника, че размерът на формирания оборот от ответното дружество за периода от м. януари 2016 г. до 31.12.2016 г. за услуги с употреба на реактив с марката „Diagcor” за изследвания на високорискови типове, среднорискови типове и нискорискови типове HPV е 19 840 лева, а ако пропуснатите ползи за изследвания период се изразяват в неполучено лицензионно възнаграждение за ползване на процесната марка, то същото е в размер на 2 103 лева.
Така установената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи на съда:
Съгласно чл. 9 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци. Марката е търговска марка, марка за услуги, колективна марка и сертификатна марка.Правото върху марка се придобива чрез регистрацията й, но от момента на заявката и същото е изключително право – чл. 10 ЗМГО.Регистрацията има срок на действие 10 години, считано от датата на заявката, но правото върху марката има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикацията на регистрацията.Съгласно чл. 13 ЗМГО правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак, който: а) е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана; б) поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; в) е идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.
Законът определя като „използване в търговската дейност“: а) поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; б) предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; в) вносът или износът на стоките с този знак; г). използването на знака в търговски книжа и в реклами.Използването на марка в търговската дейност без съгласието на притежателя й, съставлява нарушение – чл. 73, ал. 1 ЗМГО. Защитата на правото върху марка може да бъде осъществена с някой или всички искове по чл. 76 ЗМГО. По настоящото дело са предявени и висящи иск за осъждане на ответника „Г.“ ООД да заплати на ищеца обезщетение за причинени му имуществени вреди (пропуснати ползи) от неразрешено използване на негова марка, да му бъдат предадени предметите, обект на нарушението (апарати и реактиви), както и искане да се постанови разгласяване за сметка на ответника на диспозитива на съдебното решение в два медицински всекидневника и централната информационна емисия на една от националните телевизии - искове по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО и чл. 76, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗМГО.Нарушението на правото върху марка има обективна и субективна страна, посочени съответно в чл. 13, ал. 2 ЗМГО и чл. 73, ал. 1 ЗМГО. По настоящото дело от обективна страна се твърди използване на знак, идентичен с марката на ищеца за означение на услуги, свързани с лабораторно изследване на ДНК и HPV, както и на апарати и реактиви за тези изследвания, които услуги и стоки са идентични с услугите, извършвани от ответника, както и апарата и реактивите за извършването им (неразрешено използване по чл. 13, ал. 2, т. 1 ЗМГО). От субективна страна е необходимо виновно поведение и чл. 76 г ЗМГО предвижда, че юридическите лица и едноличните търговци носят гражданска отговорност за нарушаването на права по този закон, извършено виновно от лицата, които ги представляват, от техни служители или от лица, наети от тях, като в този случай вината се предполага до доказване на противното. Вината се основава на недобросъвестно поведение при знание, че с използването на знака без съгласието на притежателя на марката се нарушават чужди права.Съгласно чл. 76а ЗМГО и чл. 76б ЗМГО обезщетение от непозволено използване на търговска марка се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. При определяне размера на обезщетението съдът взема предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението. Съдът определя справедливо обезщетение, което трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото. Когато искът е установен по основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, ищецът може да иска като обезщетение: от 500 до 100 000 лв., като конкретният размер се определя по преценка на съда при условията на чл. 76а, ал. 2 и 3, или равностойността по цени на дребно на правомерно произведени стоки, идентични или сходни със стоките, предмет на нарушението. При определяне на обезщетението по ал. 1 се вземат предвид и приходите, получени вследствие на нарушението.
При съобразяване на посочените правила, съдът намира следното:
За да бъде основателен иска за заплащане обезщетение за вреди от непозволено използване на марката му, ищецът следва да докаже, че е притежател на посочената от него комбинирана марка и закрилата върху нея се осъществява чрез регистрация в Патентното ведомство на Република България в исковия период; че ответникът е използвал и използва в своята търговска дейност знак, който е идентичен с марката на ищеца, като е означавал с него извършваните услуги по диагностициране и изследване на заболявания в исковия период, идентични на тези, за които марката е регистрирана и е използвал апарат и реактиви с марката на ищеца без основание, като е достатъчно ищецът да твърди, че не е давал съгласие за такова използване. Ищецът следва да докаже още, че е претърпял вреди под форма на пропуснати ползи, изразяващи се в пропусната печалба в причинна връзка с неправомерното поведение на ищеца, както и размера на пропуснатите ползи.Ответникът може да се брани с възражения, съдържащи факти, изключващи недобросъвестно негово поведение (вина), както и с други правоизключващи или правонамаляващи възражения, като в настоящия процес са въведени възражения за липса на означаване на предлаганите от ответника услуги с друга марка, освен със собственото му наименование, както и за липса на правна възможност маркопритежателят да забрани на други субекти да извършват изобщо извършване на услугите и да ползват стоки от вида, за който е регистрирана марката, ако те са обозначени с друга марка или въобще не са обозначени с такава.По делото беше установено, а и не се оспорва от ответника, че ищецът е притежател на комбинирана марка регистрирана на 07.05.2013 г. със срок на действие 21.11.2021 г., с тип на марката „комбинирана“; защитени цветове син, златист, бял, червен; за стоки и/или услуги клас: 5 диагностични реактиви за медицински цели за генни DNA/RMA изследвания; тестове с биочип за генни-биологични изследвания на телесни течности; реактиви за DNA/RNA екстракции, PCR амплификации и хибридизации; реактиви за туморни и сърдечни маркери, хематологични, биохимични, имунологичтни и микробиологични изследвания за диагностика на заболявания; клас 10: анализатори за медицински генни изследвания и анализи на DNA/RNA при диагностика на рак, сърдечно-съдови, чернодробни, вирусни инфекциозни и други заболявания при хора; мембрани и чипове за DNA/RNA изследвания (HPV, ТМВ и други), които са предназначени за работа с тези анализатори; клас 42: научни медицински изследвания свързани със здравето на пациентите; научни лабораторни изследвания на биологични проби на пациентите и за научни генни изследвания на ДНК проби; научни проучвания и анализи на ДНК изследвания свързани със здравето на хора; клас 44: медицински изследвания свързани с лечението на пациентите; лабораторни изследвания на ДНК проби, свързани с лечението на индивидите; генни изследвания на биологични проби, свързани с лечението на пациентите. Защитеното изображение на марката включва изображение на три реда: най-отгоре е изписано словосъчетанието FT-Pro “Flow-through”, на втори ред е изобразен знак във формата на пеперуда и надпис DiagCor и на трети ред е изписан в специфичен шрифт текст Ft-PRO.Не е спорно, а и самият ищец признава, че основната му дейност е „Търговия на едро с медицински изделия“(стр. 5 от исковата молба)Не е спорно, че ответникът извършва дейност като лаборатория, като извършва услуги по изследване и диагностициране на заболявания, включително извършва изследвания на ДНК, включително за Човешки папилома вирус (HPV), която дейност се извършва чрез апарат и съответни реактиви.Установи се още, че считано от 15.04.2012 г. ищецът е сключил договор за наем за апарата Ft-Pro Flow through и апарата Capture-Pro Image capturing device с дружеството DiagCor Bio Science Incorporation Limited срещу покупката на реактиви, които реактиви е следвало да бъдат дистрибутирани ексклузивно на определена територия. От представения договор не става ясно коя е територията за ексклузивна дистрибуция, но ищецът е твърдял, че това е Република България, което обстоятелство не се оспорва от ответника.Установи се и не е спорно между страните, че от 30.03.2012 г. до март 2016 г. страните са били в договорни отношения по Договор за изпитателен пробен период на клинично лабораторно оборудване, по който ищецът е доставил апаратура - Ft-Pro Flow through, Capture-Pro Image capturing device и консумативи Geno-Flow HPV Array test Kit. Ответникът се е задължил да закупува от ищеца всички необходими консумативи и реактиви за срока на действие на договора. От предмета на договора се установява, че посочените апаратура и консумативи са необходими за хибридизация и разчитане на HPV проби.Не е спорно, че и след прекратяване на договора между страните през март 2016 г. ответникът е продължил да извършва същите изследвания. Установи се от разпита на свидетелката А. К. че през пролетта на 2016 г. ответното дружество, чрез нея, е върнало, като е предало лично на управителя А., процесната апаратура. От нейния разпит се установи още, че лабораторията е сключила договор с друго дружество, от което е получило друг апарат и реактиви, необходими за изследванията, като според нея реактивите са на същия производител, като използваните по договора с ищеца.Настоящият състав намира, че при така установената фактическа обстановка, не се установи ищецът да е извършил нарушение след март 2016 г. на марката на ищеца, извършвайки услуги по диагностицирането и изследването на заболявания (изследване на ДНК за HPV чрез специализиран апарат и реактиви за него).Това е така на първо място, защото по делото изобщо не се установи ищецът да е сключвал с ответника договор, с който да му е преотстъпвал използването на регистрирана от него марка за услуги и/или стоки или да му е предоставял ползването на апарат и реактиви, които носят неговата регистрирана марка.А ищецът твърди продължаващо неразрешено тяхно ползване от ищеца след прекратяване на договора.Установи се само, че ищецът е предоставил за временно ползване за изпитателен срок на апарат Ft-Pro Flow through и Capture-Pro Image capturing device и му е доставял реактиви за тях, които е получавал по договор за наем за апарата Ft-Pro Flow through и апарата Capture-Pro Image capturing device с дружеството DiagCor Bio Science Incorporation Limited срещу покупката на реактиви пак от това дружество.Ищецът не твърди, а и не се установява по делото, той да е продавал или предоставял ползването на територията на Република България на апарати от вида на процесния и консумативи за него, които носят неговата регистрирана марка. Самият ищец твърди, че е получавал по договора с DiagCor Bio Science Incorporation Limited апарати Ft-Pro Flow through, Capture-Pro Image capturing device и консумативи DiagCor.Не се спори, а и ищецът сочи в исковата молба, че предоставеният от него апарат носи вече регистрираната от друго лице марка Ft-Pro Flow through, както и, че предоставените реактиви носят марката DiagCor и същите е закупувал по договора с DiagCor Bio Science Incorporation Limited (стр. 2 от исковата молба, долу и стр. 3 горе).Дори да приемем, че тези две марки не се ползват от закрила на територията на Република България, където се ползва със закрила комбинираната марка на ищеца със словна част“FT-Pro Flow-through DiagCor FtPRO”, то тези марки не са идентични с марката на ищеца. Всяка от тях представлява някаква част от марката на ищеца, но не е идентична с нея. Това е така, защото марката на ищеца се състои от три словни елемента (включително елементите Ft-Pro Flow through и DiagCor) и един фигуративен елемент, но марката се разглежда като едно цяло, тя е единен знак. Всеки от елементи от марката на ищеца не представлява сам марката на ищеца, а това са самостоятелни марки или знаци и не са идентични с марката на ищеца, каквото е неговото твърдение.Друг е въпроса, че при ползването на всеки един от елементите на марката на ищеца може да се постави въпроса дали не е налице сходство между двата знака по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 или т. 3 ЗМГО.Ищецът обаче е твърдял единствено идентичност между неговата марка и ползвани от ответника знаци, поради което въпросът за такова сходство не е предмет на спора и няма да бъде изследван.На следващо място, по делото не се установи ответникът да означава своите услуги и конкретно изследванията на ДНК (HPV проби) със знак, идентичен с марката на ищеца. Такова означение липсва включително в представените от ищеца разпечатки от електронната страница на ответника. Навсякъде в доказателствата по делото се вижда само фирменото наименование на ответното дружество.Извършването от ответника на услуги, идентични с услугите, за които е предназначен процесния апарат Ft-Pro Flow through и консумативи DiagCor – за изследване на ДНК проби и при използване на същите апарат и консумативи, само по себе си не представлява нарушение на марката на ищеца.Съдът изцяло споделя изложеното от ответника, че правото върху търговската марка не включва право на маркопритежателя да забрани на останалите субекти да извършват конкретния вид услуги или стоки, за които марката е регистрирана. Забраната се отнася само до действия, с които услугите или стоките се обозначават с марката без съгласие на маркопритежателя. Всеки може да извършва същия вид услуги и да продава същия вид стоки, но като съответно ги означава със знак, който не е идентичен или сходен с вече регистрирана марка. А в случая се установява единствено означение на услугите на ответника с наименованието „Г.“ ООД.На последно място, дори да беше установено, че ответникът продължава да използва апарат Ft-Pro Flow through и консумативи Geno-Flow HPV Array test Kit или DiagCor, както и че същите носят марката на ищеца, то приложимо би било правилото на чл. 15 ЗМГО, че правото на марка е изчерпано, след като стоките са пуснати на пазара на Република България от ответника или с негово съгласие. Ответникът би могъл да ги придобие свободно от всяко трето лице, което ги препродава.Освен това, ответникът не препродава апарата и консумативите за него, което би представлявало използване по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, а ги използва в собствената си дейност, като извършва с тяхна помощ услуги по лабораторни изследвания на ДНК проби, т. е., той е краен потребител на апарата и консумативите за него и ги използва по предназначение и тези услуги са означени само и единствено с фирменото му наименование.Използването на апарата и консумативите за собствени цели не реализира никой от начините на използване, които са правнорелевантни според чл. 13, ал. 2 ЗМГО.След като не е налице първият от елементите на фактическия състав на иска за обезщетение от непозволено използване на търговска марка - нарушението върху търговска марка, то искът е изцяло неоснователен и следва да бъде отхвърлен както по главното искане за присъждане на 5100 лева частично от общо 25 500 лева, така и в евентуално заявеното искане съдът да определи обезщетение по реда на чл. 76б, т. 1 ЗМГО.За пълнота следва да бъде отбелязано, че по делото не се доказаха и вреди на ищеца от вида, който твърди – пропуснати ползи във вид на пропусната печалба, нито пък някаква причинна връзка между евентуално намаляла печалба при ищеца, чиято основна дейност е търговия с медицински изделия и поведението на ответника, чиято основна дейност е извършване на изследвания на заболявания посредством медицински изделия и реактивите за тях.След като е неоснователен главният иск, неоснователни са и обусловените от него искове по чл. 76, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗМГО, които също следва да бъдат отхвърлени.
По разноските: При този изход от спор ответникът има право на разноски, съобразно чл. 78, ал. 3 ГПК.Такива са доказани в размер на 5364 лева за адвокатско възнаграждение, като ищецът следва да бъде осъден да му ги заплати.Воден от изложеното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователни исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО и чл. 76, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗМГО, предявени от „А. К.“ ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление *** против „Г. и м. л. Г.“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата 5100 (пет хиляди и сто) лева – част от общо дължимо в размер на 25 500 лева обезщетение за непозволено използване чрез означаване на предоставяни услуги по изследване на заболявания със знак идентичен на комбинирана марка на ищеца с рег. № 84361 на Патентното ведомство на Република България за класове стоки и/или услуги 5, 10, 42 и 44 със словна част „Ft-Pro”Flow-through”DiagCor Ft-PRO”, регистрирана на 07.05.2013 г. и валидна до 21.11.2021 г., което обезщетение е дължимо за периода 01.03.2016 г. до 14.06.2017 г., както и евентуалното искане за определяне на обезщетение по реда на чл. 76б, т. 1 ЗМГО, както и за осъждане на ответника да предаде на ищеца стоките, предмет на нарушението (апаратура и реактиви), както и диспозитива на решението да бъде обявено в два медицински ежедневника и в централната информационна емисия на една от националните телевизии.ОСЪЖДА „А. К.“ ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление *** да заплати на „Г. и м. л. Г.“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, сумата 5364 (пет хиляди триста шестдесет и четири) лева – разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – София в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: