Решение № 254 от 1.01.2019 г. на САС по т. д. № 4502/2018 г.
Решение
№ 254
гр. София, 01.30.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, 6 СЪСТАВ, на двадесети и осми ноември две хиляди и осемнадесета година в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН ИВАНОВЧЛЕНОВЕ: З. Х.В. Б.
Секретар Н. Б.,
като разгледа докладваното от съдия Х. т. д. № 4502 по описа за 2018 год. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.
Образувано е въззивна жалба на ищеца [фирма] срещу решение № 1097 от 01.06.2018 г. по т. д. 6491/2016 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 13 с-в, с което са отхвърлени предявените от ищеца [фирма] срещу ответника [фирма] искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО за установяване на нарушение на национална търговска марка № 71157 A. – комбинирана, при предоставяне от ответника на медицински услуги в обхвата на регистрираната търговска марка, използвайки знак A., и иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови нарушението – използването на знак A. при предоставянето на медицински услуги в обхвата на регистрираната национална търговска марка № 71157 A. – комбинирана, и са присъдени разноски на ответника. Жалбоподателят поддържа обжалваното решение да е неправилно предвид постановяването му в разрез с установената съдебна практика в областта на марковото право и предвид неговата необоснованост и несъответствие на събраните по делото доказателства.Излага да е въвел в делото доводи, че марката на ищеца притежава репутация, което води да по-висока вероятност от объркване за потребителите съобразно постоянната практика на С..Поддържа първоинстанционният съд необосновано да е игнорирал множеството събрани в тази насока доказателства – писмени доказателства, извлечения от счетоводни книги и заключението по първата СМЕ, и да не е отчел последния релевантен към правилното решаване на спора факт.Излага при наличието на две противоречиви заключения по приетите СМЕ-зи правилно съдът да е приел, че следва да извърши самостоятелна преценка за наличието на сходство между двете процесни марки, но последният извод на съда да е необоснован,доколкото не е основан на приетите в практиката на С. критерии, на които следва да бъде основан изводът на съда при преценка сходството на търговските марки, и на вероятността за объркване на потребителите на процесните услуги.Необосновано съдът е игнорирал и подробно обоснованото заключение по първата приета СМЕ и кредитирал необоснованото и оспорено от ответника заключение на вещото лице по втората СМЕ.Поддържа да е налице пълно покритие в единствения отличителен елемент на двете марки – словесния елемент “A.”, който е доминиращият в двете марки, предвид на което и единственият обоснован извод е застъпеният в приетото по делото заключение по първата СМЕ, че марките са сходни.Предвид последното сходство на двете марки и доказаната по делото репутация на по-ранната марка на ищеца, поддържа да е налице висока вероятност от пряко и непряко объркване на клиентите на ищеца, което сочи на нарушение на правото му на марка по чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.По изложените доводи поддържа да разполага с правата по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО да иска установяване на нарушението и осъждане на ответника да преустанови нарушението и моли обжалваното решение да бъде отменено, а исковете с горната правна квалификация уважени.Претендира присъждане на разноски по делото.
Въззиваемата страна, [фирма], оспорва въззивната жалба като неоснователна с изложени доводи за правилност и обоснованост на обжалваното решение. Поддържа обжалваното решение на е постановено в съответствие с утвърдената съдебната практика на С. в областта на марковото право и методическите указания на Патентното ведомство на Република България и Насоките на Ведомството на ЕС за интелектуална собственост.С последните е установено правилото, че преценката за сходство на две марки следва да бъде основано на цялостното им излъчване и съдържание и е недопустимо да бъде основано на един от елементите на марките, както неправилно е формирало извода си вещото лице по първата СМЕ.Поддържа и двете марки да са комбинирани и да съдържат не само словна част, предвид на което и при преценка на сходството им трябва да бъдат разглеждани в тяхната цялост, както са сторили вещото лице по втората СМЕ и първоинстанционният съд.Излага да е налице различие в процесните марки при визуалното, фонетичното и смисловото им сравнение, предвид на което и е обоснован изводът на първоинстанционният съд, че марките не са сходни.Поддържа да е обоснован и формираният от първоинстанционният съд извод за липсата на вероятност за объркване на потребителите на процесните услуги,като излага поддръжаните от жалбоподателя доводи за ползване на марката му с реноме да са неотносими към предявения и разгледан от първоинстанционния съд иск, доколкото касаят други уредени в закона хипотези, като на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО например.По тези доводи поддържа да не се установява твърдяното от ищеца нарушение на правото му на регистрирана от него национална търговска марка, а ползването от ответника на процесния знак да е правомерно на основание притежаваната от него марка на ЕС.Моли обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно.Претендира присъждане на разноски по делото.При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен състав намира обжалваното решение за валидно, допустимо и правилно по следните мотиви:
Видно от сезиралата съда искова молба ищецът е заявил искане до съда за установяване на нарушението от ответника на правото му над национална търговска марка № 71157 A. – комбинирана, чрез използването от ответника в търговската му дейност на знака A., при предлагане на идентични или сходни услуги с услугите по марката на ищеца, както и за осъждане на ответника да преустанови нарушението. Обосновал е искането си до съда с изложени твърдения използваният от ответника знак за предоставянето на идентични или сходни услуги да е сходен с неговата защитена търговска марка, която е и по-ранно регистрираната такава, което създава вероятност от объркване на потребителите, включително възможност за свързване на знака на ответника с марката на ищеца. Посочил е вероятността за объркване да е по-голяма и предвид репутацията и известността на ищцовата марка, получена в резултат на многогодишното и ползване, големия брой клиенти и проведената интензивна реклама на марката. Ищецът е подвел горното нарушение под нормата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.При така очертания предмет на спора правилно според настоящият състав на съда първоинстанционният съд е дал правна квалификация на исковете като е подвел последните под нормата на чл. 76, ал. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО.Предявеният от ищеца първи иск е за установяване нарушение на правата му върху национална марка, поради което относими към спора са разпоредбите на ЗМГО. Предвид въведените в предмета на делото правоизключващи възражения на ответника срещу твърденията за нарушение, основани на ползването на правно основание на регистрирана марка на ЕС, пряко приложение при разрешаването на този материално-правен спор намират и разпоредбите на общностното право, в частност - правилата на Регламент /Е0/ № 207/2009 на Съвета относно марката на Общността.Като носител на правото върху търговска марка, регистрирана по националния закон, ищецът разполага с даденото му по силата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО правомощие да забрани на трети лица да използват без негово съгласие в търговската си дейност знак, който, поради неговата идентичност или сходство с марката му и идентичността или сходството на стоките/услугите, за които е регистрирана марката, с тези, които са обозначавани със знака, създава вероятност от объркване на потребителите, поради свързване на знака с марката.Доколкото законът не изключва изрично определени лица от тази категория, това правомощие може да бъде упражнено спрямо всеки, включително и срещу лице, което е регистрирало по-късно своя идентична или сходна национална търговска марка - т. е. при наличие на относителното основание за отказ по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.Този извод произтича по аргумент от разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО, която дава правото на притежателя на по-ранната марка да поиска по-късно регистрираната марка да бъде заличена.Тъй като за периода на твърдяното нарушение на правата му от ответника, последният се легитимира като ползувател на правата върху регистрирана по-късно по реда на Регламент /Е0/ № 207/2009 на Съвета марка на ЕС,колизията между правата върху двете марки следва да бъде разрешена при съобразяване и на разпоредбите на общностното право относно марките.Принципът на приоритет на по-ранната марка е основополагащ както в националното, така и в общностното право.Така чл. 8 § 1 вр. чл. 41 § 1 б. „а“ от Регламента предвижда /аналогично в чл. 38б вр. чл. 12, ал. 1 ЗМГ0 възможност за притежателя на по-ранна регистрирана марка да подаде опозиция срещу регистрацията на последваща идентична или сходна марка за идентични или сходни стоки или услуги в определен срок след публикуването на заявката.В случай, че такова възражение не е направено от притежателя на по-ранната марка и по-късно заявената марка бъде регистрирана, той разполага с правото да поиска от Службата последната да бъде обявена за недействителна или да предяви насрещен иск за обявяването на недействителността й в съдебно производство за нарушение, образувано срещу него, съгласно чл. 53 § 1 б. „а“ от Регламента /подобно на правомощието по чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО за заличаване на марката/.В случай, че и това право не бъде упражнено, притежателят на по-ранната марка разполага с иск за нарушение, с който да забрани използването на по-късната марка.Такъв извод следва от чл. 54 от Регламента /аналогично на чл. 27, ал. 1 ЗМГ0/, допускащ паралелно съществуване на двете марки, респ. изгубване на правата за противодействие на притежателя на по-ранната марка срещу по-късната марка, само в случай, че последният е търпял използването на последващата марка в продължение на пет последователни години и то, ако заявяването й е било добросъвестно.Други ограничения на правото върху регистрирана марка в полза на трети лица, притежаващи права върху последваща такава, не са предвидени нито в Регламента, нито в националното законодателство.Правото на притежателя на по-ранната марка да забрани използването на по-късно регистрираната такава, независимо от използването на останалите възможности за противопоставяне, предвидени в Регламента, е признато и в практиката на Съда на Европейските общности в решение от 21.02.13 г. по дело С-561/11, образувано по преюдициално запитване по повод колизия между две марки на Общността. В него е посочено, че разпоредбите на Регламента трябва да се тълкуват с оглед принципа на приоритет, по силата на който по-ранната марка на Общността има предимство пред последващата марка на Общността, а в случай на конфликт между две марки се предполага, че регистрираната по-рано марка отговаря на изискванията за получаване на общностна закрила пред тази, която е регистрирана впоследствие, доколкото не може да бъде изключена възможността знак, увреждащ по-ранната марка, да бъде регистриран при наличие на относителните основания за отказ. В решението е изложено съображение, че предоставяната от чл. 9 § 1 от Регламента защита на по-ранната марка би била значително отслабена в случай, че възможността да бъде забранено чрез иск използването на по-късната марка е поставена в зависимост от провеждането на отделна процедура по обявяване на последващата марка, притежавана от трето лице, за недействителна.По вече изложените доводи съобразно приложимото правило на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО изключителното право върху регистрирана национална марка предоставя на притежателя правомощия по използването й, разпореждането с нея, както и възможността за установяване на забрана за трети лица да използват в търговската дейност, без съгласието на носителя на марката, знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката.По смисъл на чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО използване в търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО е налице и в хипотезата на предлагане на услуги с този знак.Очертаните нарушения попадат в обхвата на приложното поле на защита по специалния закон – чл. 76 ЗМГО, доколкото представляват нарушение на забраната за използване в търговската дейност от трети лица на определен знак.Нарушение на правото на регистрирана марка по смисъла на чл. 73 ЗМГО представлява неправомерното /'без съгласие'/ осъществяване на търговска дейност, изразяваща се в конкретно действие от вида на посочените в чл. 13, ал. 2 ЗМГО, вкл. предлагане на услуги, но само когато обектът на нарушението носи знак от кръга на изброените в чл. 13, ал. 1, т. 1-т. 3 ЗМГО.Страните не спорят и от събраните по делото доказателства се установява ищецът да е притежател на национална марка № 71157 A. – комбинирана, за стоки и услуги от класове 03, 05 и 44 по Ницската класификация. Марката е с дата на заявката 07.12.2007 г. и дата на регистрация 01.09.2009 г.Ответникът притежава регистрирана европейска марка EUTM[ЕИК] – A. H. . B. . H.. за класове 03, 05 и 44 по Ницската класификация. Марката на ответника е с дата на регистрация 07.07.2016 г.Не е налице спор по делото, а и от заключенията на двете приети СМЕ се установява услугите, за които са регистрирани двете търговски марки да са идентични и да се предлагат в търговската им дейност и от двете дружества.Спорът е правен относно релевантните съобразно разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО факти дали ползваният знак от ответника, регистриран от последния като търговска марка на ЕС, е идентичен или сходен с регистрираната по-рано национална търговска марка на ищеца, както и дали предвид последното сходство съществува вероятност от объркване на потребителите на услугите от този тип, която включва и възможност за свързване на знака с марката на ищеца.С нормата на чл. 13 ЗМГО е транспонирана разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 относно сближаване на законодателствата на държавите-членки във връзка с търговските марки (89/104/Е.), предвид на което и при прилагането на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО следва да се бъде съобразено даденото от Съда на Европейския съюз задължително тълкуване относно смисъла, вложен в общностната разпоредба, съдържащо се в постановените от този съд актове.И двете страни са цитирали такива съдебни актове, които по горните мотиви на съда и при съобразяване на съдебната практика по решение 121 от 16.12.2014 г. по т. д. 2718/2013 г., ТК, І TO на ВКС, ще бъдат съобразени от настоящият състав на съда.С цитираното от жалбоподателя решение на С. по дело С-251/95 г. S./P. на поставения въпрос по отправено до съда преюдициално запитване е отговорено, че вероятността от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка по смисъла на Първата Директива, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е само по себе си достатъчна основа, за да обоснове извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на нормите на Директивата. Отговорът е обоснован с позоваване на константната практика на С., че при извършване на преценка дали има опасност от объркване съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки оставят. Подчертано е, че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Прието е, че независимо от последното, отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/. С мотивите на решението е прието, че знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото. Изложен е извод, че колкото по отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е риска от объркване. При липса на проведени твърдения или доказване на последната по-голяма отличителност на марката, следва да се приеме, че марката е с нормални отличителни характеристики. С решението е посочена константната практика на съда, че преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум. Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното/общо/ впечатление, което оставят марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване. Изложено е становище, че средният потребител обикновено възприема марките като цяло и не извършва анализ на нейните различни детайли.Практиката на С. по цитираното от въззиваемата страна решение на Общия съд от 25.03.2010 г. по присъединени дела Т-5/08 – Т-7/08 е аналогична. С последното решение е възприето даденото тълкуване съгласно постоянната съдебна практика, че вероятност от объркване е вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произлизат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия.Според същата съдебна практика вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и стоки или услуги от съответните потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и това на посочените стоки или услуги (така Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — G. B. H. (G. B. H.), T-162/01, R., стр. II-2821, точки 30—33 и цитираната съдебна практика).Прието е, че общата преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, звуково или концептуално сходство между конфликтните знаци, трябва да се основава върху създаденото от тях цялостно впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля в общата преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ? детайли (вж. Решение на Съда от 12 юни 2007 г. по дело СХВП/S., C-334/05 P, Сборник, стр. I-4529, точка 35 и цитираната съдебна практика).Прието е, че за да се прецени отличителният характер на дадена марка, следва да се извърши обща преценка за това дали марката е годна в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана, произхождат от определено предприятие и следователно да ги отличи от стоките и услугите на други предприятия (в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 22 юни 1999 г. по дело L. S. M., C-342/97, R., стр. I-3819, точка 22).Когато става въпрос за преценка на отличителния характер на елемент на комбинирана марка, се прилага същият критерий, така че следва да се прецени дали този елемент на марката е годен в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана марката, произхождат от определено предприятие. Застъпено е разбирането, че преценката на сходството между две марки не може да се ограничи до отчитане само на един компонент от комбинирана марка и до сравняването му с друга марка. Напротив, сравнението следва да се осъществява, като всяка от съответните марки се разглежда в нейната цялост, което не означава, че цялостното впечатление, създадено в паметта на съответните потребители от дадена комбинирана марка, не може при определени обстоятелства да бъде доминирано от един или няколко от нейните компоненти (вж. Решение по дело СХВП/S., точка 37 по-горе, точка 41 и цитираната съдебна практика).Само ако всички други компоненти на марката са незначителни, преценката на сходството би могла да се направи единствено въз основа на доминиращия елемент (Решение на Съда по дело СХВП/S., точка 37 по-горе, точка 42 и Решение на Съда от 20 септември 2007 г. по дело Nestlй/СХВП, C-193/06 P, непубликувано в Сборника, точка 43).Такъв може да бъде по-специално случаят, когато този компонент може сам да доминира в представата за тази марка в паметта на потребителите, така че всички останали компоненти на марката са незначителни за цялостното впечатление, което тя създава (Решение по дело Nestlй/СХВП).С решението е прието и, че отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, които трябва да се вземат предвид, за да се прецени вероятността от объркване (Решение на Първоинстанционния съд от 16 март 2005 г. по дело L’Orйal/СХВП — R. (F. A.), T-112/03, R., стр. II-949, точка 61 и Решение на Първоинстанционния съд от 13 декември 2007 г. по дело Xentral/СХВП — P. jaunes (PAGESJAUNES. COM), T-134/06, Сборник, стр. II-5213, точка 70, вж. също в този смисъл по аналогия Решение на Съда от 29 септември 1998 г. по дело C., C-39/97, R., стр. I-5507, точка 24).Подчертано е, че следва да се прави разлика между фактора, изведен от отличителния характер на по-ранната марка, който е свързан със защитата, предоставена на подобна марка, и отличителния характер на елемента от комбинирана марка, който се свързва с възможността този елемент да доминира в създаденото от марката цялостно впечатление (Определение на Съда от 27 април 2006 г. по дело L’Orйal/СХВП, C-235/05 P, непубликувано в R., точка 43). Прието е, че макар да е вярно, че отличителният характер на елемент на комбинирана марка следва да се провери още на стадия на преценка на сходството на знаците, за да се определи кои са евентуалните доминиращи елементи на знака, степента на отличителност на по-ранната марка е един от елементите, които следва да се вземат предвид при общата преценка на вероятността от объркване.При съобразяване на дадените разрешения по цитираната непротиворечива практика на С., задължителна и за настоящия състав на съда, съдът приема, че на първо място следва да извърши преценка за наличието на идентичност или сходство между процесните марки.Видно от регистрираните изображения на марките на страните същите не са идентични, в който смисъл са и заключенията на вещите лица по двете приети СМЕ.Спор в тази насока не се поддържа и от жалбоподателя ищец.При преценка наличието на сходство в марките съдът съобразява разясненията по горецитираната практика на С., че при извършване на преценка дали има сходство съдът трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки оставят и че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент. Отделен елемент може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да бъде прието, че съществува, само ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/.Настоящият състав на съда съобразявайки разрешението по така цитираната съдебна практика приема, че приетото по делото първо заключение на вещото лице И. не следва да бъде кредитирано от съда, доколкото последното е дадено в нарушение на гореустановените в съдебната практика на С. критерии и принципи при сравняване на две търговски марки.В процесния спор и двете марки са комбинирани, обстоятелство, отчетено като значимо, от заключението на вещото лице К., и само споменато в заключението на в. лице И..Комбинираните марки следва да бъдат преценявани за сходство при вземане предвид на всичките елементи на марките и общото впечатление, което ще оставят при възприемането им от потребителя. Следва да бъде съобразено и, че последният ги възприема като цяло и няма установено в практиката поведение на потребители да разделят при възприемане на марката на съставните и елементи.В този смисъл и приетият подход от вещото лице К. при изследване на визуалното, фонетично и концептуално сходство на марките в тяхната цялост е правилният и съответен на практиката на С. и се възприема от настоящият състав на съда.Видно от изображението на комбинираната марка на ищеца, същата съдържа графичен елемент, който наподобява русалка, или друго фантазийно същество, доколкото долната част не завършва с риба опашка, а нещо като змия, увила опашката си около голямо огледало, и словна част A., изписана с специфичен шрифт, наподобяващ архаичен стил с повече извивки. Марката е в черно на бял фон, като словната част е по-тъмна.Комбинираната марка на ответника се състои от стилизиран надпис с модерен шрифт с по-едри букви на A. и надпис, разположен под горния с по-малки по размер, но главни букви на „H..B..H.”. Марката е в сив и червен цвят.Предвид горното цялостно излъчване на двете марки, съдът на първо място приема да не е налице визуално сходство в марките, като извода на съда се основава, както на заключението по втората СМЕ, което единствено е отговорило на този въпрос, така и на собствена преценка основана на изследване на марките в тяхната цялост и с оглед на общото излъчване, което оставят за потребителите.Съдът не споделя и оплакванията по жалбата на въззивника досежно изводите на вещото лице, като видно и от цитираната от жалбоподателя практика на С. от значение за преценка визуалното сходство на знаците е цялостното им излъчване, като при комбинирани марки от значение са и използваният цвят в марките, както и шрифта на словната част, когато той е силно стилизиран, както е при двете процесни марки.В частта за фонетично сходство на марките двете съдържат като част от словните си части словосъчетанието „A.”. Последното не е отделна дума, със свое собствено значение и е използвано като част от словния елемент в двете марки съответно в елемента „A.” и в елемента “A.”.Липсата на видима отделеност на последния елемент и в двете марки, а използването му като част от словосъчетание, както и лисата на придадено му самостоятелно значение – не е самостоятелна дума, а част от думата aesthetic/означаваща естетичен/,според настоящият състав на съда сочи на ниско фонетично сходство на двете марки,в която насока е и извода на вещото лице по приетата втора СМЕ.Двете марки не са и смислово сходни,доколкото при превод на включените в състава на марките думи, дори при признаване на значение на частта от използваното словосъчетание – „A.“, със значението на цялата дума, част от която се явява, посланието на първата марка е клиника за естетични процедури, а на втората марка е естетична линия свързана със здраве, красота и хармония, което изключва смисловото сходство.Действително, както поддържа жалбоподателят, съдебната практика на Съда на ЕС признава принципната възможност, независимо от приетото правило, че марките се преценяват за сходство в тяхната цялост, отделен елемент да може да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване да може да бъде приета, че съществува ако останалите части на знака наподобяват целия знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/.В този смисъл и извеждането на част от доминиращите в двете марки елементи, съответно „A.” и “A.”, и конкретно на частта „A.” и определянето му като толкова отличителен, че да преодолее останалите разликите в марките и да доведе до възприемане на марките като сходни, настоящият състав на съда намира за противно на изискуемия с горната съдебна практика от съда здрав разум и логично мислене, и макар заключението по първата приета СМЕ да е в последния смисъл, същото не се кредитира от съда.Съдът кредитира в тази насока извода по приетата втора СМЕ на вещото лице К., че дори последният елемент да бъде отделен и счетен като доминиращ, същият не се ползва с отличителност, доколкото представлява част от думата “aesthetic” с гръцки произход, ползвана в най – разпространения английски език с превод естетичен, която не е отличителна, а често използвана като части от търговски марки за предлагани услуги в областта на естетичната медицина и козметичните грижи.Правилността на последния извод на вещото лице се потвърждава и от множеството събрани по делото справки и извлечения от регистри за регистрирани търговски марки, в които участват словни елементи „A.” или “A.”.По горните мотиви и настоящият състав на съда при извършване на дължимата съобразно чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО преценка за наличие на сходство в регистрираните от двете страни марки и при преценка на марките в тяхната цялост, отчитайки и доминиращите и отличителни елементи на марките, приема, че последните не следва да бъдат характеризирани като сходни.Не е налице и опасност от объркване на потребителите, доколкото с оглед горепосочените разлики в двете марки като цяло, впечатлението, което марките оставят у средния потребител на такъв вид услуги – естетични и козметични, не би могло да доведе до тяхното объркване и свързването на знака на ответника с марката на ищеца.При формиране на горния извод съдът съобразява и, че с подадената искова молба ищецът е твърдял голяма отличителност на ползваната от него марка, предвид нейната известност, постигната в резултат на многото клиенти, проведени реклами и реализирани приходи от дейността.Съобразно цитираната съдебна практика на С. по-високата отличителност на защитената марка е от значение при преценка вероятността от объркване на клиентите, като по-високата отличителност има за закономерна последица по-висока вероятност от объркване на клиентите.Доказателствената тежест за последните обстоятелства, съобразно правилото на чл. 154 ГПК е за въвелият твърденията ответник.За установяването им ищецът е представил изходящи от него справки за извършени операции през периода 2006 г. до 2013 г., както и справка за приходи от дейността на дружеството.Последните изходящи от ищеца документи се ползват с формална доказателствена сила, че положения подпис е на посоченото лице, но не и с материална такава за удостоверените в тях обстоятелства.Ответникът е оспорил верността на записите по документите своевременно, предвид на което и изводите на вещото лице по приетото първо заключение по СМЕ, основани на данните по тези документи, са необосновани.Вещото лице е формирало останалата част от извода си на база данни за реклами на интернет страница на списание „Е.“, като е обсъждало общо посещенията на последната страница на списанието, които обстоятелства не са относими към твърденията на ищеца за по-висока степен на отличителност на неговата марка, доколкото проявеният интерес може да касае други публикации в списанието.Неверни са доводите по жалбата на ищеца, че по делото са представени годишните му отчети и отчетите на приходите и разходите, които следва да бъдат ценени като счетоводни документи по реда на чл. 182 ГПК.При горната указана със закона доказателствена тежест за ищеца и липсата на проведено от същия пълно и главно доказване, изискуемо съобразно чл. 154 ГПК, съдът приема притежаваната от ищеца марка да се ползва с нормалната отличителност, присъща за всяка търговска марка и явяваща се предпоставка за регистрацията и, но не и с твърдяната по-висока отличителност и известност/репутация/, която да увеличава вероятността от объркване на потребителите на услуги, предоставяни от ответника, включително като свързват ползвания от последния знак с марката на ищеца. Предвид на което и по горните мотиви съдът приема вероятност от объркване на клиентите на този вид услуги, предоставяни от ответника, включително като свързват ползвания от последния знак с марката на ищеца, да не съществува.Обратният извод съдът не може да формира и при съобразяване събраните по делото показания на свидетеля И..Последният свидетел е служител при ищеца, предвид на което и показанията и на основание чл. 172 ГПК следва да бъдат ценени от съда във връзка с другите доказателства по делото и с оглед на тяхната евентуална заинтересованост.Свидетелят дава показания за два случая, при които докато е била на смяна, клиенти на ищеца са се обадили, че ще закъснеят за записания част, защото са се объркали и отишли на адреса на ответното дружество, а не на адреса на ищеца.Както правилно сочи първоинстанционният съд, не са събрани никакви данни за объркалите се клиенти, включително дали могат да бъдат определени като средностатистически клиенти, със съответното на услугите – медицински и козметични, внимание при избора на услуга. Независимо от последното и съобразно показанията на свидетеля клиентите не са се объркали и не са приели ответника за доставчик на услуги с марката на ищеца, напротив, знаели са, че това не е така, записали са си час при ищеца, а само са объркали адреса на двете дружества. Свидетелката сочи и да не са и известни други случаи на объркване, както и да не са губили клиенти, които да са отивали поради объркване или друга причина при ответника.Предвид дадените показания, че работи при ищеца от 2007 г., съдът приема двата случая, за които дава показания свидетеля, за период от 9 години да са инцидентни и да не променят формирания по обективни критерии извод на съда, че не е налице вероятност от объркване за клиентите на този вид услуги – козметични и медицински, и свързване на предоставените от ответника слуги със знака на ищеца.По гореизложените мотиви на съда и предвид съвпадението на изводите на двете инстанции за неоснователност на предявените искове по чл. 76, ал. 1 ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО, предвид недоказаност на твърдяното нарушение на правата на ищеца във връзка с притежаваната от него търговската марка № 71157 A. – комбинирана, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде потвърдено като правилно на основание чл. 272 ГПК.С оглед изхода на спора право на разноски има въззиваемата страна.Доказва разноски по приложен списък в размер на сумата 1130 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, които ще бъдат присъдени с настоящото решение на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.Мотивиран от горното, Софийски апелативен съд
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА изцяло решение № 1097 от 01.06.2018 г. по т. д. 6491/2016 г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 13 с-в.ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], да заплати на основание чл. 78, ал. 3 ГПК на [фирма], ЕИК[ЕИК], сумата 1130 лв. – разноски по делото пред САС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.