Решение № 1007 от 3.06.2019 г. на СГС по т. д. № 738/2018 г.

Решение

Гр. София,... юни 2019 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на деветнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА

с участието на съдебен секретар Кирилка Илиева, след като изслуша докладваното от съдията Радева т. д. № 738 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

В исковата си молба ищецът Д. Й. А., твърди, че е притежател на национална словна марка "KYLIE" с per. № 99477 от 16.10.2017 г., регистрирана от Патентното ведомство на Република България за следните стоки и услуги съгласно Международната класификация на стоки и услуги (МКСУ): Клас 3: защитените стоки са подробно изброени в Приложение 1 към исковата молба, представляващо копие от Свидетелството за регистрация н марката, издадено от Патентното ведомство на Република България. Тъй като базира претенцията си само на защитените от клас 35 от МКСУ услуги, не представя пълен списък на услугите от клас 3; Клас 35 включва: абониране за вестници (за трети лица); абониране за телекомуникационни услуги (за трети лица); административно обработване на поръчки на клиенти; административно управление на компании от подизпълнител; административно управление на програми за лоялни клиенти; административно управление на програми за лоялни клиенти на авиокомпании; административно управление на хотели; актуализиране и поддържане на данни в компютърни бази данни; актуализиране и поддържане на информация в регистри; актуализиране на рекламни материали; анализ на себестойността; бизнес мениджмънт на спортисти; бизнес одити; бизнес оценка на търговска ефективност; бизнес посредничски услуги за свързване на потенциални инвеститори с предприемачи, нуждаещи се от финансиране; бизнес управление за доставчици на услуги на свободна практика; бизнес управление на програми за възстановяване на средства за трети лица; връзки с обществеността; възпроизвеждане на документи; дизайн на рекламни материали; изготвяне на ведомости; изготвяне на статистически данни; издаване на фактури; изследване на пазара; изследвания с търговска цел; икономическо прогнозиране; интернет индексиране за търговски или рекламни цели; консултантски услуги в областта на човешките ресурси; консултантски услуги за търговско управление; консултации в областта на организирането на търговията; консултации в областта на търговското ръководство и организация; консултации в областта на търговското управление; консултации относно комуникационна стратегия за връзки с обществеността; консултации относно комуникационна стратегия за реклама; реклама, маркетинг; машинописни услуги; набиране на кадри; набиране на спонсори; насърчаване на продажбите (за трети лица): онлайн реклама в компютърна мрежа; оптимизиране на търсещи системи, с цел увеличаване на продажбите; оптимизиране на уебсайт - трафик; организиране на изложби с търговска или рекламна цел; организиране на модни ревюта с промоционална цел; организиране на търгове; организиране на търговски панаири с търговска или рекламна цел; осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги; отдаване под наем на автомати за продажба; отдаване под наем на канцеларски машини и апарати; отдаване под наем на рекламни билбордове; отдаване под наем на рекламни съоръжения; отдаване под наем на рекламно време във всички средства за комуникация; отдаване под наем на рекламно пространство и време; отдаване под наем на търговски щандове; отдаване под наем на фотокопирни машини; писане на сценарии за рекламни цели; подизпълнителски услуги (търговско подпомагане); подпомагане на търговското управление; подреждане на витрини; помощ при управление на търговски или промишлени предприятия; попълване на данъчни декларации; преглед на печата; пей пер клик реклама; предоставяне на бизнес информация чрез уеб сайт; предоставяне на търговска информация и консултации за потребители (търговска консултация в магазините); представяне на стоки; представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства; предоставяне на търговска и фирмена информация за контакти; приемане на телефонни съобщения (за отсъстващи абонати); производство на програми за телешопинг; производство на рекламни филми; проучване на общественото мнение; проучване на пазара; проучване с търговска цел; професионални консултации в областта на търговията; психологическо тестване за подбор на кадри; публикуване на рекламни текстове; радиорекламиране; разпространение на мостри; разпространение на рекламни материали; разпространение на рекламни материали по пощата (листовки, проспекти, брошури, мостри); регистриране на писмени съобщения и данни; реклама; рекламиране на открито; рекламиране чрез афиши; рекламиране чрез пощенски поръчки; рекламиране чрез телевизията; секретарски услуги; систематизиране на информация в компютърни бази данни; снабдяване за сметка на трети лица (закупуване на стоки или услуги за други предприятия); стенографски услуги; счетоводни услуги; събиране на информация в компютърни бази данни; създаване на рекламни текстове; съставяне на автобиографии за трети лица; съставяне на извлечения от сметки; съставяне на индекси на информация за търговски или рекламни цели; текстообработка; телемаркетингови услуги; транскрибиране на съобщения (административна дейност); търговия на дребно и едро с фармацевтични, ветеринарни, санитарни и медицински препарати; търговска информация; търговски оценки; търговски справки; търговски посреднически услуги; търговско управление на лицензиране на стоки и услуги за трети лица; търсене в компютърни бази данни (за трети лица); управление на бизнес проекти; управление на компютърни файлове; управление на сделки в областта на изкуството; уреждане на бизнес договори за трети лица; услуги за напомняне за уговорени срещи (административна дейност); услуги за подаване на данъчни декларации; услуги за уреждане на срещи (административна дейност); услуги за художествено оформление за рекламни цели; услуги на агенции за внос и износ; услуги на агенции за търговска информация; услуги на манекени, свързани с рекламиране и представяне на стоки; услуги на рекламни агенции; услуги на трудови борси; услуги, свързани с водене на преговори и сключване на търговски сделки за сметка на трети лица; услуги, свързани със сравняване на цени; услуги, свързани с преместване на предприятия; фотокопирни услуги.

Ищецът твърди, че е притежател на комбинирана марка KYLIE BIRTHDAY EDITION с per. № 100253 и дата на регистрация 03.01.2018 г., заявена за регистрация на 10.03.2017 г. за стоки от клас 3 и услуги от клас 35. За подробните списъци на стоките и услугите, за които е защитена марката, прилага първа страница на издаденото от Патентното ведомство свидетелство за регистрация, както и библиографска справка, разпечатана на 11.04.3028 г. от електронната система на Патентното ведомство

Ищецът твърди, че правата му върху марката KYLIE, по отношение на защитените в клас 35 услуги: актуализиране на рекламни материали, дизайн на рекламни материали реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица), онлайн реклама в компютърна мрежа, осигуряване на онлайн пазар за покупко- продажба на стоки и услуги, публикуване на рекламни текстове, разпространение на рекламни материали, реклама, се нарушават от "Н. К. Б. " ЕООД - ответник по настоящия иск.

Ищецът твърди, че през месец декември 2017 г., в най-активния период на продажби на стоки преди коледните и новогодишните празници, притежателят на марката установява, че интернет сайтът OLX. BG рекламира и предлага за продажба стоки, обозначени изцяло или частично със словния елемент на неговата марка KYLIE. Обявите за продажби се публикуват на сайта от физически лица и търговски дружества, занимаващи се с този вид търговска дейност. Публикуването на обявите продължава и към момента на предявяването на иска. При извършване на търсене през интернет търсачката GOOGLE по ключови думи, в които е включен словният елемент KYLIE, например: "KYLIE козметика" или "KYLIE червило", в списъка с резултати още в началото на първата страница излизат директни препратки към публикуваните на платформата рекламни обяви. По своето естество посочените по-горе обяви за продажба представляват предложения за продажба и форма на реклама, подтикваща клиентите и потребителите на сайта да направят своя избор в определена, желана от рекламиращия посока.

Ищецът твърди, че функциите на рекламата са да информира потребителската таргет група за определени стоки или услуги, както и за други, свързани с това обстоятелства, като например данни за производителя или търговеца, качествата на стоката, срок на годност и т. н. В това отношение функциите на рекламата до голяма степен се покриват с функциите на търговската марка. Освен да отличава своя притежател от другите пазарни субекти в дадения сектор и предлаганите от него стоки и услуги от тези на другите субекти, марката е предназначена и да информира потребителите относно произхода (респективно производителя - притежателя на марката), вида, качеството и други важни атрибути на стоката. В предмета на дейност на дружеството изрично е посочено: посредничество в областта на търговията, както и рекламни и маркетинг дейности. Давайки възможност на потребителите на собствения си сайт да публикуват обяви с цел рекламиране и продажба на техните стоки, "Н. К. Б. " ЕООД фактически извършва комуникация между двете страни в покупко-продажбата или с други думи, изпълнява функциите на посредник между тях. На практика дружеството осигурява директна връзка между продавача и купувача с цел продажба на рекламираната стока и реализиране на печалба. Тази дейност по естеството си представлява насърчаване на продажбите за трети лица и осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги. От друга страна, по този начин, самото дружество извършва рекламна дейност под формата на онлайн реклама в компютърна мрежа, публикуване на рекламни текстове и разпространение на рекламни материали, използвайки чужда регистрирана марка, без съгласието на нейния притежател. Ищецът твърди, че платформата на ответното дружество, давайки поле за публикуване на рекламни обяви за продажба на стоки, на практика осигурява извършването на рекламна (търговска по смисъла на ТЗ) дейност на притежаващото я дружество.

Изхождайки от дефиницията по чл. 13, ал. 2 ЗМГО, както и предвид обстоятелството, че процесната марка е регистрирана за клас 35, в който фигурират: реклама, онлайн реклама, разпространение на рекламни текстове и рекламни материали, насърчаване на продажбите за трети лица, осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки, твърди ищецът, в случая може да се направи извода, че като рекламира посредством своята интернет платформа стоки, обозначени изцяло или частично със словната марка KYLIE, търговското дружество "Н. К. Б. " ЕООД фактически извършва нарушение на изключителното право ВЪРХУ марката на нейния притежател Д. А. за услугите, защитени в клас 35: актуализиране на рекламни материали; дизайн на рекламни материали; реклама; насърчаване на продажбите (за трети лица); онлайн реклама в компютърна мрежа. осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги, публикуване на рекламни текстове.

При един по-детайлен анализ на знака/знаците, с които са обозначени стоките, предлагани в рекламните обяви, публикувани на платформата, се установява следното - във всички обяви словният елемент на защитената марка KYLIE се използва изцяло или като част от целия знак, с който са обозначени стоките. Словният елемент има много силно отличително значение, поради своята характерност и уникалност, както и предвид обстоятелството, че той няма смислово значение в българския език, тъй като представлява лично име. С оглед силната й отличителност, тази марка изпълнява основната функция да отличава както своя притежател от всички останали субекти на пазара, така и стоките, означавани с нея от всички останали стоки, които се предлагат в съответния сектор на съответната територия на действие.

По отношение смисловото сходство, очевидно нарушаващите знаци са изцяло идентични с регистрираната марка в случая, когато изцяло използват словния елемент на марката и силно сходни - в случая, когато я включват в своя състав. Второто твърдение базира на високата степен на отличителност на словния елемент на марката, който именно поради това е и доминиращ в състава на нарушаващите знаци. Доминиращият компонент има висока относителна тежест в целия знак и това е причината общото впечатление, създавано от използваните в обявите знаци, да създава усещане за силно сходство с регистрираната марка. Това от своя страна води до сериозна възможност за възникване на объркване у потребителите относно произхода на марката и съответните потребителски качества.

Във фонетичен аспект сходството при изцяло използващите марката нарушаващи знаци е в най-висока степен. При знаците, с използване на словния елемент като част от състава, има различна степен на сходство със защитената марка, но във всички случаи това обстоятелство има много малка относителна тежест в общото впечатление у потребителите.

Процесната марка е регистрирана като словна, предвид което обстоятелство в случая не е необходимо да се прави анализ по сходство с нарушаващите знаци във визуален план.

Изхождайки от направения анализ, стига до извода, че в конкретния казус са изпълнени всички елементи на хипотезата на чл. 73, ал. 1, т. 1 от ЗМГО и оттам разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 и 2 е изцяло приложима.

Обявите, които се публикуват на платформата OLX. BG, рекламират стоки, изцяло идентични или във много висока степен сходни с тези на притежателя на марката. Това обстоятелство, както и фактът, че по правило в тези обяви не се посочва почти никаква информация относно търговеца, който ги предлага за продажба, нито данни относно качествата на стоката, срока на годност и т. н., води до следните негативни ефекти. От една страна използването на словния елемент на защитената марка като компонент на знака върху рекламираните в обявите на платформата стоки и непосочването на информация относно търговеца въвежда в заблуждение купувачите на тези стоки. От друга страна това нарушение води до второ нарушение - размиване на отличителностга на регистрираната марка, още повече предвид липсата на информация за нейния притежател. В случая следва да се има предвид също и обстоятелството, че самият притежател извършва онлайн продажби на идентични или във висока степен сходни стоки, които обозначава със собствената си защитена марка. С оглед идентичността или силното сходство между използваните знаци в публикуваните обяви с регистрираната марка от една страна и от друга - идентичността или силното сходство в стоките, обозначавани с марката и знаците от обявите, може да се твърди, че публикуването на тези обяви представлява нарушение по смисъла на ЗМГО и води до много сериозни негативни последици за притежателя на марката. Тези отрицателни ефекти са в изключително големи размери, предвид практически неограничения достъп на потребителите до интернет и оттам - до рекламните обяви, предлагащи за продажба нарушаващите стоки.

Следователно - от една страна OLX. BG насочва купувачите на козметични продукти към стоки, нарушаващи правата върху процесната марка, от друга страна, поради прякото участие на "Н. К. Б. " ЕООД в предхождащите продажбите дейности, които водят до поместването на обяви и реклама на стоки на неговия сайт, както и до продажба, операторът има пряко участие в нарушенията, извършвани от отделните продавачи, рекламиращи на сайта.

Ищецът твърди, че установявайки тези форми на нарушение, е предприел съответните действия, насочени към защита на притежаваната от него марка, подборно описани в обстоятелствената част на исковата молба. Твърди, че предприетите от него действия не са довели до целения резултат, което обосновава интерес от предявяване на настоящите искове.

Твърди, че изложеното в обстоятелствената част на исковата молба установява, че между ищеца и ответника е налице спор с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с чл. 73, ал. 1 и ал. 2, т. 1 предл. 4 и чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО, който съобразно разпоредбата на чл. 310 от ГПК, следва да бъде разгледан по реда на бързото производство.

Въз основа на подробно изложените аргументи и съображения, както и предвид приложените към исковата молба доказателства, моли съда, след като се убеди в основателността на изложеното, да постанови решение, с което признае за установено по отношение на ответника, извършеното нарушение от него на изключителното право на Д. А. върху словната марка KYLIE с per. № 99477 от 16.10.2017 г.; да бъде осъден ответника да преустанови рекламирането и предлагането за продажба на интернет платформата си OLX. BG на стоки, обозначени с изцяло или частично с марката KYLIE, посредством публикуване на рекламни обяви от трети лица и фирми. Претендира разноските по делото.

В срока за отговор ответникът "Н. К. Б. " ЕООД, ЕИК ********оспорва допустимост и основателност на претенциите.

Възраженията за допустимост са следните:

Ищецът не е процесуално легитимиран да предяви иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗМГО, независимо, че е притежател на регистрирана марка с регистрационен № 99477 от 16.10.2017 г. Тези "защитени стоки" не могат да бъдат отнесени към стоките, които ищецът предлага на българския пазар, включително чрез администрираната от "Н. К. Б. " ЕООД платформа за обяви. Всички стоки на ищеца с бранда Kylie, за които се търси закрила с предявения иск, всъщност са произведени и имат произход от световноизвестния бранд "Kylie", който е притежание на Kylie Jenner Inc. Единствено легитимният собственик на стоките, произведени и разпространявани, включително на територията на Република България с бранда "Kylie", има право да се противопостави на всяко трето лице да използва марката без съответното разрешение от законния собственик. Марката на ищеца, с която същият търси закрила с исковата молба е регистрирана в българското Патентно ведомство, въпреки наличието на абсолютно основание за отказ за регистрация по чл. 11, ал. 1. т. 7 от ЗМГО. Във връзка със "защитените" стоки, ищецът следва да представи лицензионно споразумение от легитимния притежател на правата върху световноизвестната марка "Kylie". Такова липсва, както в обстоятелствената част на исковата молба, така също и в приложените към нея доказателства. При сравнение на стоките, описани в Приложение 1 към исковата молба на ищеца и тези в търговския сайт на ищеца с продуктите на световната марка "Kylie" е очевидно, че ищецът търси закрила чрез своята марка на стоки, които нито имат произход, свързан с неговата марка, нито могат да се асоциират с притежаваната от него марка Процесиите стоки са обект на закрила от марките, регистрирани по-рано от "Kylie Jenner Inc. " Притежателят на световноизвестната марка за козметични продукти с името KYLIE (Kylie Jenner; Kylie Kylie Jenner; Kendall + Kylie; Kylie Cosmetics by Kylie Jenner и др. п.) притежава богато портфолио с регистрирани марки в цял свят във връзка със стоки в класове за козметика, както и дрехи, украшения, обувки и други артикули, свързани с козметика, лична грижа и облекло.

По основателността на претенциите:

Марката "Kylie"e световноизвестна и популярна сред потребителите на козметични продукти в глобален мащаб и има милиони последователи, фенове и купувачи навсякъде по света.

Рекламирането, предлагането и продажбата на козметични продукти с марката "Kylie" или други сходни без лиценз или разрешение от световноизвестния бранд е незаконно и в противоречие със законовите изисквания. При справка в социалната мрежа "Instagram" в профила на К. Д. (Kylie Jenner) се вижда, че: Кайли и нейните козметични продукти имат 110 милиона последователи и фенове. Освен с огромна популярност сред милиони потребители по света, брандът се ползва и с добра репутация, чийто обхват се простира навсякъде. Марката "Kylie" за първи път е представена пред световната публика през 2016 г. и в рамките на две години е успяла да се утвърди на пазара за козметични продукти, като един от водещите брандове. Високата степен на отличителност на бранда се свързва не само с името и личността на Kylie Jenner, но и с фигуративния елемент на марката, представляващ женски устни. Предвид изложените факти относно световната марка "Kylie" и т. нар. "защитени продукти" на ищеца, следва да се отчете фактът, че средно осведоменият потребител би могъл да се заблуди по отношение на стоките на ищеца, купувайки някои от тях с представата, че купува оригинали продукти на световноизвестния бранд. От публично известна информация (източник: пост в Snapchat от К. Д., възпроизведен в статия в www. cosmopolitan. bg и др.) е посочено, че има сайтове, които "изглеждат досущ като нейния" (www. kyiiecosmetics. com), но не предлагат оригиналните продукти на марката, защото такива могат да бъдат закупени единствено чрез нейния сайт.

Ответникът твърди, че процесната марка на ищеца е регистрирана в българското Патентно ведомство в противоречие с чл. 11, ал. 1, т. 7 от ЗМГО и може да бъде заличена по всяко време, доколкото въвежда в заблуждение потребителите относно произхода на стоките, както и че не може да даде права на своя притежател върху стоки, които се асоциират със световно известната чарка. Ищецът не само, че не е легитимиран да предяви иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, но и би могло да се счита за действие, увреждащо интересите на притежателя на световно известната марка KYLE доколкото от нейното неправомерно използване в търговската си дейност, ищецът извлича облаги от известността на световния бранд със същото име. Хипотезата, в която поведението на ищеца би било законосъобразно, е само когато същият се легитимира като законен представител или легитимен ползвател на марката на световния козметичен гигант "Kylie" по силата на лицензионно споразумение. Такова споразумение не само, че не е представено от ищеца, но и от обективна страна не може да бъде сключено с него.

Моли съда да сподели възраженията относно допустимост и основателност на предявените искове и да отхвърли претенциите.

Страните са направили своите доказателствени искания.

Между страните няма спор относно наличие на регистрация на ищеца в ПВ на Републиката касателно посочените от него марки; както и относно това, че ответникът е извършил рекламиране и предлагане за продажба на интернет платформата си OLX. BG на стоки, обозначени с изцяло или частично с марката KYLIE, посредством публикуване на рекламни обяви от трети лица и фирми и публикации. В тази връзка към делото са приобщени и приети като годни доказателствени средства следните документи: свидетелство за регистрация на марка № 99477, за класове на стоките и/ или услугите 3, 35, регистрирана на 16.10.2017 година със срок на действие до 16.02.2027 година – словна марка свидетелство за регистрация на комбинирана марка, рег. № 100253, регистрирана на 03.01.2018 година и срок на действие на регистрацията до 10.03.2027 година за класове по Виенската конвенция 26.04.18 и 26.04.24 и класове по Ницката конвенция- 3.

По делото епредставена нот. покана, изпратена от ищеца до ответника, чрез нотариус И. Д., рег. № 039 на НК, с която ищецът уведомява ответника че съгласно чл. 10 от Закона за марките и географските обозначения е притежател на свидетелство за регистрация на марка № 99477 и рег. № 99478, тип словна и фигуративна, с която покана страната изисква от настоящия ответник в 7-дневен срок от получаване на поканата, да спре рекламната и търговска дейност в уебсайт платформата OLX. BG на юридически и физически лица, предлагащи стоки и услуги, използващи притежаваната от него търговско марка, освен ако не са налице изключенията, посочени от него. С тази нот. покана ищецът уведомява ответника, че има сключен лицензионен договор с "К. Д. ****" ЕООД, ЕИК *******. Поканата е връчена на адресата на 08.12.2017 година и с писмо от 20.12.2017 година ответникът уведомява ищеца, че за да предприеме конкретни действия за сваляне и блокиране на обяви, нарушаващи неговите права, следва да бъдат идентифицирани и посочени конкретните обяви, с които се осъществява нарушението. В изпълнение на това ищецът на 24.12.2017 година, на 25.12.2017 година и на 05.01.2018 година сочи конкретни обяви, чрез които се нарушават правата му.

В отговор на това му действие ответникът го уведомява с писмо от 15.01.2018 година (лист 46 от делото), че искането за сваляне и блокиране на изрично посочените обяви, не може да бъде осъществено, защото се касае за обяви за продажба на стоки, които не са свързани с притежаваните от ищеца марки, а са стоки на други търговски марки с името KYLE, собственост на Kylie Jenner Inc. Всички докладвани стоки са брандирани и съдържат отличителните елементи на други регистрирани марки, поради което право да поиска сваляне на обяви има само притежателят на марката или лице, притежаващи лицензионни права и тъй като в сигнала на ищеца няма приложено лицензионно споразумение с Kylie Cosmetics, по силата на което ищецът да има право да представлява марката, искането му е оставено без уважение.

По делото са представени списъци с посочени линкове към обяви с обяви съдържащи думата KALYE.

Ищецът е представил нот. заверени преписи от нотариус К. Б., рег. № 617 на НК, снети от интернет страницата с адрес https: // www. google. bg/ search?q=kylie+червило, по молба на Д. Й. А., на 12.04.2018 година в 14, 30 часа и заверени преписи от нотариус К. Б., рег. № 617 на НК, снети от интернет страницата с адрес https: //www. olx. bg/ ad kylie-chervilo-CID655-ID7 cibR. Html, по молба на Д. Й. А. на 12.0.2018 година в 14, 40 часа. Нотариусът е заверил съдържанието на тези документи, находящи се на листове 49 -149 от делото.

По делото ищецът е представил писма от кореспонденция с Агенция Митници относно предприемане на действия по задържане на стоки под митнически контрол и удостоверение за това, че са заведени преписки по заявление на настоящия ищец, касателно връчване на нот. покана на дружеството-ответник.

Ответникът е представил разпечатка от уебсайта на марката Kylie- kyliecosmetics. com относно предлаганите стоки; разпечатка от уебсайта на ищеца kylie 1. сom относно предлаганите стоки; извадка от всички регистрирани марки на Kylie Jenner Inc, съдържащи думата Kylie; извадка от уебсайта kyiiecosmetics. com относно историята на бранда и други – листове 168- 226 от делото.

От ОУ на ответника се установява, че същият притежава OLX. bg (OLX), който е уебсайт с платформа за публикуване на обяви и реклама, която се използва от потребителите при действащите ОУ на ответника. Съобразно тези ОУ същите се прилагат при първоначален достъп до уебсайта и услугите и имат обвързваща и задължителна сила на договорно споразумение, приложимо за всички версии и устройства, от които са достъпни услугите на Платформата. Следователно тези ОУ представляват договорна основа на отношенията между потребителите и ответника, чрез създаване между тях на облигационна връзка. В ОУ на ответника се съдържат дефиниции и правна легламентация за взаимоотношенията му с потребителите, както и регламентация за това, че при нарушение на права на интелектуалната собственост, титулярът или лицензиантът на тези права следва да уведоми оператора на платформата, за да се предприемат действия за преустановяване на нарушението.

Представените от страните писмени доказателства не са оспорени.

По делото е изслушана съдебна експертиза, изготвена от вещото лице В. П., приета от съда като доказателствено средство. От заключението на вещото лице се установяват неговите констатации и изводи: , а именно: марката на ищеца е словна и представлява думата Kylie. Словната марка е с по- широка закрила в сравнение с комбинираната, защото се използва във всякакъв вид, който съдържа словната част в читаем вид, докато комбинираната марка трябва да се използва във вида, в който е регистрирана или близък до него. Словната марка Kylie, рег. № 00099477 предоставя най-широка закрила в сравнение с всяка марка, съдържаща и други думи, които нямат отличителен характер, защото когато се притежава регистрирана словна търговска марка, защитата обхваща всички знаци, съдържащи тази дума.

Обявите, публикувани от ответника касаят марките, идентични, iходни, с тези, за които ищецът има регистрация.

Посредством сравнителен анализ на приложените като доказателства разпечатки от платформата www. olx. bq и документите, доказващи регистрация на националната марка KYLIE per. № 99477, се установява идентичността/сходството между: от една страна - знаците, съдържащи словен елемент KYLIE, с които са обозначени предлаганите за продажба стоки в публикациите в интернет платформата www. olx. bg, и от друга страна - регистрираната процесна марка KYLIE.

Посредством сравнителен анализ на приложените като доказателства разпечатки от платформата www. olx. ba и документите, доказващи регистрация на националната марка KYLIE, се установява идентичността/сходството между стоките, обозначавани със знаците в публикациите на платформата www. olx. bg, и стоките, за които е регистрирана процесната марка.

Сходството е в степен, достатъчно висока, за да доведе до вероятност за объркване на потребителя относно произхода на стоките, предлагани за продажба в интернет сайта на ответника.

притежател на марката KYLIE с per, № 99477 от 16.10.2017 г. е Д. Й. А..

При внимателен преглед на козметичните продукти, означени с процесната марка, в платформата OLX www. olx. com, както и на сайта www, kalie l. com, се установява, че публикуваните оферти за продажба на козметични продукти с марката KYLIE не съдържат данни относно притежателя на правата върху марката. В обявите са посочени лица или адреси, от които произхожда самата обява, както и изображения на продукта, предлаган за продажба. От достъпната на двата сайта информация не може да бъде направен извод кой притежава марката.

Сравнение на цените на стоките между тези два сайта www. olx. com и www. kvlie l. com и сайта www. kаliecosmetics. com може да бъде направена без оглед на собствеността върху съответните марки. Установяват се различия в цените на продаваните продукти, означени с марката KYLIE. Това обстоятелство не би следвало да се счита за показателно при определянето на това, дали продуктите са оригинални или не. Цената на стоките, носещи дадена марка, се определя от множество фактори, сред които от съществено значение са известността на марката, нейното реноме, територията, на която се разпространяват стоките, пазарния дял, луксозност на стоки и т. н. Ако притежателят на изключителното право върху марката продава стоките, означени с нея, то тогава стоките са оригинални. Ако продуктите се продават от трето лице без знанието и съгласието на притежателя на марката, тогава стоките не са оригинални.

С оглед идентичността на стоките, които се предлагат за продажба в платформата OLX www. olx. com и на сайта www. kylie l. com със стоките, включени в обхвата на закрила на процесната марка KYLIE, вписан в Държавния регистър на Патентното ведомство, продаваните от ищеца (притежател на марката) продукти представляват "защитени стоки" по смисъла на ЗМГО.

При така установената фактическа обстановка съдът достига до следните изводи:

Предявени са искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 за установяване на нарушение и чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за преустановяване на нарушенията.

Правото върху търговска марка съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който най-общо е сходен или идентичен на марката, за означаване на стоки и услуги, които са сходни или идентични на тези, за които марката е регистрирана или на различни и несходни стоки и услуги, когато съществува възможност сходството на знаците да доведе до объркване на потребителите, както и за всякакви стоки и услуги, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на РБ и използването на знака извлича без основание облаги от отличителния й характер или от известността й, респ. уврежда притежателя й /чл. 13, ал. 1, т. 1-т. 3 от ЗМГ0/. Формите на "използване" на марка по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО са посочени в, ал. 2 на същата разпоредба и сред тях са: 1. поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; 2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; 3. вносът или износът на стоките с този знак; 4. използването на знака в търговски книжа и в реклами. Всяко използване по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО на знак от категорията на посочените в чл. 13, ал. 1 от същия закон без съгласието на притежателя на търговската марка е прогласено от чл. 73 от ЗМГО за нарушение на изключителното право върху марката. За да е налице използване на марка в търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, трябва да е налице основната норма - чл. 13, ал. 1 ЗМГО, определяща съдържанието на правото върху марка, което се свежда до правото на притежателя на марката да забрани на трети лица без негово съгласие да използват знак, идентичен с марката, която той е регистрирал или поради сходство с марката или идентичност на стоките или услугите, съществува вероятност за объркване на потребителите, които свързват предлагания знак с регистрираната марка. При наличието на такова нарушение на притежателя на марката е предоставено право на иск за защита съгласно чл. 75 вр. чл. 76 от ЗМГО.

От представените по делото доказателства се установяват правата на ищеца върху марката KYLIE, по отношение на защитените в клас 35 услуги: актуализиране на рекламни материали, дизайн на рекламни материали реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица), онлайн реклама в компютърна мрежа, осигуряване на онлайн пазар за покупко- продажба на стоки и услуги, публикуване на рекламни текстове, разпространение на рекламни материали, реклама. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци.

По делото не се спори, че ответникът притежава OLX. bg (OLX), който е уебсайт с платформа за публикуване на обяви и реклама, която се използва от потребителите при действащите ОУ на ответника. Т. е. ответникът е притежател на уебсайт с платформа, която се използва от потребителите за публикуване на обяви и реклама. По делото не е спорно това, че на този уебсайт с платформа са публикувани обяви и рекламни материали от потребителите на платформата, съдържащи марка "Кайли". Това поставя въпросът дали чрез даване на достъп от страна на ответника за публикуване на обяви и реклами на стоки с тази марка същият осъществява нарушение на марката на ищеца. В тази връзка ответникът навежда твърдения, че публикуваните обяви и реклами на стоки действително съдържат думата "Кайли", но касаят стоки с тази марка, която е притежание на друго лице, притежател на марки, част от които е думата "Кайли". Доказателства затова, че трето лице притежава такава марка са представени от ответника и това твърдение не е опровергано от ищеца. Т. е. поставя се въпросът дали чрез даване на достъп за обяви и реклами на стоки с марка, съдържаща в себе си думата "Кайли", притежание на трето за делото лице, ответникът е нарушил правата на настоящия ищец – маркопритежател.

По виждане на настоящия състав на съда това е така защото:

Налице идентичност, в степен създаваща объркване за потребителите между регистрираната на името на ищеца търговска марка с тази, която се съдържа в някои от обявите и рекламните материали, публикувани на уебсайта на ответника в осъществяваната от него търговска дейност. За да се установи такова сходство и придобиване на отличителност е необходимо, при извършването на преценката да се изхожда от множество признаци, вкл. такива, както: какъв е пазарният дял на стоките, които са означени с марката, степента на интензивност на употребата; географското разпространение и продължителността на използване на търговския знак, който го е направил отличителен; средствата, които са вложени в провеждането на различни рекламни кампании, популяризиращи марката; частта от потребителите в съответния пазарен сектор, която предвид елементите, съдържащи се в марката ще идентифицира стоките и/или услугите, които тя означава с конкретен производител; изявления на търговски и индустриални камари или на други подобни търговски и професионални асоциации. Тези критерии са залегнали и в Решение, С-342/97 "Eoyd", параграф 23, където са изброени примерни критерии, които биха могли да се вземат предвид при определянето за придобиване белега на отличителност. За да се дефинира степента на отличителност на марката и съответно да бъде определено дали тя притежава висока степен на отличителност, следва да се извърши обща преценка относно наличието, респ. отсъствието на по - голяма или по - малка способност на марката да идентифицира стоките и/или услугите, за които се отнася като произхождащи от определено лице, като по този начин ги отличи от тези на другите лица (Решение СЕС, С342/97 "Lloyd", параграф 22). При извършването на преценката за отличителност следва да се вземат предвид и безспорните доказателства, приети по делото, от които се установява, че друго лице, през същия период от време е притежател на марка, съдържаща в себе си думата "Кайли", което произвежда стоки и предлага на световния пазар стоки, означени с тази марка, включително през период, предхождащ защитата на притежаваната от ищеца марка. Макар и не съвсем четливи представените от ответника разпечатки от интернет сочат собственик на марките, обозначени на козметичните продукти Kylie Jenner Inc, но само на някои от тях. В останалата си част публикуваните обяви имат съдържание на стоки с марката "Кайли". Притежаваната от ищеца марка му носи териториална правна закрила срещу всяко нарушение. Ако е налице колизия между марките на ищеца и тези на третото лице, в съотношение на общоизвестна марка с марката на ищеца, то притежателят на общоизвестната марка има право да иска от компетентните органи, комисия, назначена от председателя на ПВ да признае общоизвестността на неговата марка. Ако е налице недобросъвестност на заявителя – настоящ ищец при заявката му за регистрация на неговите марка, то тогава всяко заинтересовано лице, включително и ищеца, може да предприеме действия в тази насока, за да се заличи регистрация на ищеца ( аргумент от нормата на чл. 26, ал. 4 във връзка с чл. 26, ал. 1, т. 4 ЗМГО). Ето защо съдът, отчитайки заключението на вещото лице и представените от ищеца доказателства за наличие на обяви, публикуване на притежавания от него уебсайт, на стоки с марка, която е идентична с притежаваните от ищеца, приема, че претенцията на ищеца за нарушение на притежаваните от него марки, следва да се приеме за основателна.

Другият довод е свързан с това, че ответникът осъществява услуги на информационното общество по смисъла на т. 18 от Директива 2000/31 ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 08.06.2000 относно някои правни аспекти на услугите на информационното общество, в частност електронната търговия във вътрешния пазар (Директива за електронната търговия). Съобразно т. 18 услугите на информационното общество обхващат широк спектър от търговски дейности, осъществявани он-лай; тези дейности могат да представляват продажби на стоки он-лайн; дейности като доставка на стоки или предоставяне на услуги он-лай; он-лайн рекламиране; он-лайн предоставяне на информация и др. нелимитативно посочени от Директивата. В тази Директива, както твърди ищецът, въпреки правото на контрол (т. 23) при източник на услугите на информационното общество, държавите –членки могат съгласно условията, залегнали в Директивата, да предприемат мерки, ограничаващи свободното движение на услугите на информационното общество.

В тази директива е предвидено освобождаване от отговорност, което се отнася за случаите, в които дейността на доставчика на услугите на информационното общество е ограничена до техническите процеси на функциониране и предоставяне на достъп до комуникационните мрежи, по които информацията, дадена на трети страни, се предава или съхранява временно, с единствена цел да се направи предаването по- ефективно; тази дейност е чисто техническа, автоматизирана и от пасивно естество, което предполага, че доставчикът на услуги на информационното общество не притежава нито знанието, нето има контрола върху информацията, която предава или съхранява. Възможността достачикът да се освободи от отговорност е налице тогава, когато той по никакъв начин не е въвлечен в предаването на информацияята, която препредава; тези дейности не включват дейностите от техническо естество, които се извършват в процеса на предаването, защото те не нарушават ненакърнимостта на информацията, която се предава. Предвидено е, че това освобождаване от отговорност не възпрепятства възможността да се предприемат различни мерки от превантивен характер, които в частност могат да бъдат разпореждания на съда или на административните органи за предотвратяване или прекратяване на нарушения, включително и за отстраняване на неправомерна информация или прекратяване на достъпа до нея.

Въпросът е дали чрез осъществяваната от ответника дейност се извършва нарушение на правото на ищеца, с оглед на това, че притежаваната от ответника пратформа служи за споделяне на информация и способства за извършване на рекламна дейност, както и склчване на сделки от трети лице. Т. е. дали ответникът може да носи отговорност за тези чужди действия, с които се нарушават права на интелектуалната собственост? Вероятният отговор на този въпрос следва да бъде положителен защото ответникът като търговец, предоставящ услуги по занятие следва да носи отговорност. Поради обема на тази работа в действителност обаче предварителен контрол върху обявите не може да бъде извършен. Това не може да се случи, тъй като същият следва да осъществява непресъкната проверка на съдържанието на всяка обява, а това практически е невъзможно. Всъщност правно основание за ангажиране на отговорността на доставчика липсва в действащото законодателство на Републиката и това е така, тъй като са изрично изброени случаите когато следва да се носи отговорност за чужди действия и тяхната регламентация е в нормите на ЗЗД, а нормите на ЗМГО не съдържат подобна регламентация. Ето ангажиране на отговорност на доставчика на услуги на информационното общество, в този слечай, практически би била непрекъснато ангажирана. С Директивата е прието спрямо доставчика на услуги на информационното общество да не се дири отговорност за нарушения, извършени от потребителите. Това свобождаване от отговорност обаче не е пълно. Доставчикът на услугата е задължен да установява всяко съдържание, за което знае, че нарушава право върху интелектуална собственост. Знанието в случая не се предполага само въз основа предоставянето на услугата – доставчикът на услугата трябва да е прегледал съдържанието, да го е обработил или да е уведомен за него. В тази връзка ищецът твърди, че е уведомил ответника за констатираното от него нарушение на марка, което е останало без последствия, но както е посочено и по- горе отказът на ответника да "свали" от платформата посоченото от ищеца съдържание е обоснован с това, че предлаганите артикули са под марката на лице, което не участва в това производство. Настящият казус не може да бъде приравнен към цитираното от ищеца дело С-324/09 на Съда на Европейския съюз (L’Orйal SA и други срещу eBay International AG и други). По конкретното дело е поискано произнасяне на Съда по приложението на Директивата за електронна търговия по отношение на нарушение на право върху регистрирана търговска марка. Нарушението в конкретния случай касае случай на паралелен внос – на страница на eBay са предлагани продукти на L’Orйal, които не са пуснати за продажба в ЕС. В случая безспорно е извършено нарушение на изключителните права на титуляра на правото върху марката, основният въпрос е дали може да бъде ангажирана отговорността на eBay за претърпените вреди. Изводите на Съда в случая са, че доставчикът на услуги на информационното общество (в случая –организатор на платформа за електронна продажба на стоки) може да се освободи от отговорност само, ако не знае за нарушението на правото върху интелектуална собственост. Знание за нарушението е налице, когато доставчикът на услугата е прегледал, оптимизирал или рекламирал съдържанието на съответната оферта за продажба. Доставчикът ще носи отговорност и когато е можел да научи за нарушението при полагане на дължимата грижа като икономически оператор. Съответно, за да се защити от претенции за обезщетение доставчикът във всеки случай следва да не обработва по никакъв начин споделената от потребителите на съответната платформа информация и да реагира на всяко уведомление за евентуално нарушение.

Съобразявайки, че е налице идентичност на двете марки, ответникът е извършил твърдяното от ищеца нарушение на правата му, за което е бил надлежно уведомен от А., по който факт страните също не спорят. Не се установява, че всички обяви и рекламни материали на уебсайта на ответника са на стоки, които са под марката на неучастващото по делото лице К. Д., за да се приеме за неоспорима тезата на ответника.

Ето защо предявеният установителен иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО следва да се уважи, като последица от това се уважи и обусловения от него иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

При този изход на спора разноските по делото следва да бъдат определени на база нормата на чл. 78, ал. 1 ГПК.

Ищецът е представил списък с разноски по чл. 80 ГПК, който включва в себе си следните разходи: държавна такса в размер на 160 лв- платена; депозит за вещо лице в размер на 600 лв- платено, д. т. за съдебно удостоверение от 5 лв- платено и адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв- удостоверено, че е сплатено в брой.

Ответникът е представил списък по чл. 80 ГПК, включващ в себе си следните разноски: депозит за вещо лице в размер на 600 лв и адвокатски хонорар от 1 800 лв. Последният е уговорен от страните да бъде внесен по сметка, но доказателства в тази насока страната не е представила. Ето защо установените като реално сторени разноски от тази страна са от 600 лв.

При извод на съда ответникът, на основание чл. 78, ал. 1 ГПк, следва да бъде осъден да заплати на ищеца сторените от него разноски в това производство в размер на сумата от 1 265 лв, общо.

При изложеното съдът

Р Е Ш И:

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО, по предявения от Д. Й. А., ЕГН **********, *** със съдебен адрес ***, чрез адв. П. Б., срещу "Н. К. Б. " ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 13 МГО, че ответникът е извърши нарушение на правата на ищеца върху марката "KYLIE" по отношение на защитените в клас 35 услуги: актуализиране на рекламни материали, дизайн на рекламни материали реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица), онлайн реклама в компютърна мрежа, осигуряване на онлайн пазар за покупко- продажба на стоки и услуги, публикуване на рекламни текстове, разпространение на рекламни материали, реклама.

ОСЪЖДА "Н. К. Б. "ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, по предявения от Д. Й. А., ЕГН **********, *** със съдебен адрес ***, чрез адв. П. Б., иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО, да преустанови извършване на нарушение върху правата на ищецавърху марката "KYLIE" по отношение на защитените в клас 35 услуги: актуализиране на рекламни материали, дизайн на рекламни материали реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица), онлайн реклама в компютърна мрежа, осигуряване на онлайн пазар за покупко- продажба на стоки и услуги, публикуване на рекламни текстове, разпространение на рекламни материали, реклама.

ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, "Н. К. Б. "ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, да заплати на Д. Й. А., ЕГН **********, *** със съдебен адрес ***, чрез адв. П. Б., разноски по водене на делото в размер на 1 265 лв, общо.

РешениеТО подлежи на обжалване пред САС в 2-седмичен срок от връчването му на страните.

СЪДИЯ: