Решение № 234 от 31.01.2020 г. на СГС по т. д. № 9452/2016 г.
Р Е Ш Е Н И Е
№ 234
Гр. София, 31.01.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VІ-8 състав, в открито заседание на десети декември две хиляди и деветнадесета година, в следния състав
СЪДИЯ : МАРИЯ БОЙЧЕВА
при участието на секретаря Цветелина Пецева,
като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 9452 по описа за 2016 година на Софийски градски съд, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по предявени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО (отм.) и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.
Ищецът “Л.” АДСИЦ, ЕИК ********, твърди, че притежава правата върху словна марка “MALL VARNA” за стоки и услуги с клас 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44 по Ницката класификация, вписана в Регистъра на марките, воден при Патентното ведомство на Република България, с рег. № 66466 от 18.08.2008 г., с дата на заявката 17.08.2006 г. и срок на закрила до 17.08.2026 г.Твърди, че сред услугите от клас 36, за които е регистрирана марката, са и сделки с недвижимо имущество – управление, отдаване под наем, събиране на наеми.Ищецът твърди, че от 2009 г. до момента на подаване на молбата е реализирал приходи от отдаване под наем на отделни обекти в търговски и развлекателен център в гр. Варна с наименование “ПФОЕ МОЛ”, впоследствие променено на “Ш. А. Ц.”, гр. Варна.Твърди, че ответникът “М. В.” ЕАД, ЕИК********, неправомерно и без съгласието на притежателя на марката използва в търговската си дейност знак, идентичен/сходен на услугите, за които е регистрирана марката на ищеца.Твърди, че формите на използване на знака в търговската дейност на ответника са поставяне на статични рекламни съоръжения с представяне на знака Mall Varna на фасадата на сграда, представляваща тьрговски център, собственост на ответника, находяща се в гр. Варна, бул. “********; поддържане на интернет сайт с адрес mallvarna. com; изготвяне и разпространение на рекламни брошури със знака Mall Varna; изготвяне и разпространение на рекламни винили, поставяне на съоръжения за външна реклама със знака Mall Varna; използване на знака Mall Varna в списание, издавано по поръчка на ответното дружество.Ищецът твърди, че с влязло в сила решение от 30.08.2010 г., постановено по т. д. № 460/2009 г. на СГС, ТО, VІ-1 състав, е признато за установено по предявения от ищеца против настоящия ответник иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗМГО (отм.) факта на нарушение на правата на ищеца върху словната марка “Mall Varna” за описаните по-горе форми на използване на знака в търговската дейност на ответника, без съгласието на притежателя на марката, като с решението ответникът е осъден да преустанови нарушението на правото на ищеца върху словната марка.Твърди, че въпреки постановеното решение ответникът не е преустановил нарушенията, като продължава да използва без съгласието на ищеца в търговската си дейност знак, идентичен/сходен на марката на ищеца, чрез описаните по-горе форми.Ищецът твърди, че е претърпял вреди в размер на 16 876 000 лева без ДДС за процесния период от 28.12.2011 г. до подаване на исковата молба (28.12.2016 г.), представляващи пропуснати ползи поради невъзможността да увеличи имуществото си с приходи от наеми, които би получил, ако ответникът не нарушаваше правата му върху притежаваната словна марка, доколкото значително са намалели приходите от наеми на притежавания от ищеца търговски център “Ш. А. Ц.”, а ответникът е реализирал приходи, получени от отдаването под на наем на обекти в търговски център “МОЛ ВАРНА” чрез неправомерно използване от страна на ответника на марката на ищеца.Ищецът твърди, че е претърпял вреди (пропуснати ползи) в размер на 843 800 лева без ДДС от неполучено лицензионно възнаграждение, което би получил при правомерно използване на марката и сключен лицензионен договор с ответника, за процесния период от 28.12.2011 г. до подаване на исковата молба (28.12.2016 г.).Ищецът претендира да бъде осъден ответника да му заплати сума в размер на 16 876 000 лева, представляваща обезщетение за вреди - пропуснати ползи от неполучени приходи от наеми от търговски и развлекателен център в гр. Варна с наименование “ПФОЕ МОЛ”, впоследствие променено на “Ш. А. Ц.”, за периода от 28.12.2011 г. до подаване на исковата молба (28.12.2016 г.), и сума в размер на 843 800 лева, представляваща обезщетение за вреди - пропуснати ползи от неполучено лицензионно възнаграждение, които вреди произтичат от нарушение на правото на “Л.” АДСИЦ върху притежавана от него словна търговска марка “Mall Varna”, регистрирана в Патентното ведомство на Република България с рег. № 66466 от 18.08.2008 г., осъществено от ответника чрез поставяне на статични рекламни съоръжения с представяне на знака “Mall Varna” на фасадата на сграда, представляваща търговски център, собственост на ответника, находяща се в гр. Варна, бул. “********; поддържане на интернет сайт с адрес: mallvarna. com; изготвяне и разпространение на рекламни брошури, означени със знака “Mall Varna”; изготвяне и разпространение на рекламни винили, поставяне на съоръжения за външна реклама, означени със знака “Mall Varna” и използване на знака “Mall Varna” в списание, издавано по поръчка на ответното дружество, за периода от 28.12.2011 г. до подаване на исковата молба (28.12.2016 г.), ведно със законната лихва върху тези суми от датата на подаване на исковата молба (28.12.2016 г.) до окончателното им плащане.Ищецът претендира разноски по делото.Ответникът “М. В.” ЕАД представя отговор на исковата молба, в който оспорва предявените искове. Ответникът оспорва наличието на елементите от фактическия състав на предявените искове. Ответникът възразява, че липсва установяване със съдебно решение на нарушение на словната марка на ищеца по отношение на услугите “сделки с недвижими имоти”, а са установени единствено други конкретни форми на нарушение, които не са сходни на услугите в клас 36 “Сделки с недвижими имоти”. Поради липсата на извършено и установено нарушение ответникът сочи, че не са настъпили и претендираните от ищеца вреди.Ответникът сочи, че не е налице установяване на нарушение на правото на марка на ищеца за процесния период, за който се претендира обезщетението.Сочи, че с цитираното от ищеца решение по предходно дело между страните със сила на присъдено нещо се признава за установено нарушение към датата на постановяване на решението – 30.08.2010 г., която дата е преди процесния период от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г.Ответникът прави възражение за липса на причинна връзка между претендираните от ищеца вреди и поведението на ответника, доколкото не се твърди от ищеца съгласно чл. 76а от ЗМГО (отм.), че вредите са пряка и непосредствена последица от всяка една от конкретните форми на установеното със сила на присъдено нещо нарушение.Сочи, че в отчета за управление на ищцовото дружество за 2014 г. ищецът сам е признал и посочил силния спад на наемните цени като негативна тенденция на наемния пазар и силната конкуренция на наемния пазар, която води до понижаване на цените на наемите и до липса на наематели, които да заемат отдадените площи, както и че е посочил като обективна причина “световната финансова криза”.Изтъква, че в гр. Варна има свръхпредлагане на търговски площи и логично това води до драстично намаляване на наемните цени и потенциалните наематели.Сочи, че тези обективни фактори изключват всякаква причинно-следствена връзка между поведението на ответника и твърдения спад в приходите от наеми на ищеца.Сочи, че твърденият от ищеца спад на получените от него наеми се дължи и на собствените му търговски решения и промяна в бизнес стратегията му, както и на негово бездействие да събира задълженията си, на лошия подбор на наематели и неплатежоспособността на тези наематели.Сочи, че е налице спад в приходите от наеми и на ответногто дружество в процесния период 2012 г. – 2015 г.Ответникът твърди, че ищцовото дружество никога не е използвало регистрираната словна марка “MALL VARNA” в своята търговска дейност и същата не е асоциирана от потребителите с него, за да е налице някакво отнемане на потенциални наематели.Сочи, че в целия търговски център на ищеца има само един наемател – “МС мол” ЕООД, като насрещната престация е наемна цена плюс “задължението за поддържане и извършване на инвестиции”.Оспорва твърдените от ищеца приходи от наеми, доколкото същите не съответстват на данните в обявените финансови отчети на ищцовото дружество и отчети за управлението му за периода 2012 г. – 2015 г., като разликите са съществени и посочените в исковата молба приходи са изкуствено занижени.Ответникът оспорва иска за присъждане на вреди от неполучено лицензионно възнаграждение за процесния период, като сочи, че не са налице елементите от неговия фактически състав, както и неговия размер.Ответникът прави възражение за липса на недобросъвестност и на противоправно поведение от страна на ответника. Твърди, че е притежател на регистрирана търговска марка MALL VARNA с рег. № 74772 в класове 16, 35, 41, 43 и 45 от Ницката класификация, което дава право на ответника да ползва същата в търговската си дейност.Твърди, че търговското наименование на ответника – “МОЛ ВАРНА” е вписано по партидата на ответното дружество с решение № 1 от 05.05.2006 г. по фирмено дело № 5265/2006 г. на СГС, ФО, т. е. преди заявката на ищеца за марката MALL VARNA, и притежателят на марката не може да забрани на трето лице да използва в търговската си дейност своето име при условие, че ползването не противоречи на добросъвестната търговска практика, съгласно чл. 14, ал. 1 от ЗМГО (отм.).Прави възражение за изтекла погасителна давност върху исковите претенции на ищеца за присъждане на обезщетение за установено нарушение към 30.08.2010 г. с влязло в сила решение, с изтичането на общата петгодишна давност, изтекла на 30.08.2015 г.Ответникът сочи приложение на нормата на чл. 114, ал. 3 от ЗЗД, че за вземания от непозволено увреждане, каквито са и твърдените нарушения, давността започва да тече от откриването на дееца.Прави възражение за погасителна давност върху исковите претенции на ищеца поради изтичането на тригодишна давност, считано от 28.12.2011 г. за претендираните приходи от наем и за претендираното обезщетение за неполучено лицензионно възнаграждение.Ответникът претендира разноски по делото.
С определение от съдебно заседание, проведено на 10.12.2019 г. съдът е конституирал “Х.” АД, ЕИК ********, като трето лице-помагач на страната на ищеца.
Съдът, след като взе предвид доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Съдът приема от фактическа страна следното:
Не се спори между страните по делото и се установява от представените доказателства, че в процесния период 28.12.2011 г. - 28.12.2016 г. ищецът “Л.” АДСИЦ е притежател на търговска марка “MALL VARNA” – словна, за стоки и/или услуги с класове 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44 по Ницката класификация, вписана в Регистъра на марките, воден при Патентното ведомство на Република България, с рег. № 66466 от 18.08.2008 г., с дата на заявката 17.08.2006 г. и срок на закрила до 17.08.2026 г. Няма данни марката да е отменена/заличена съгласно чл. 25 - чл. 28 от ЗМГО (отм.) към датата на приключване на съдебното дирене.
Прехвърлянето на търговската марка в хода на процеса, вписано в Патентното ведомство на 11.02.2018 г., не води до отпадане на материално-правната легитимация на ищеца, тъй като съгласно нормата на чл. 226, ал. 1 от ГПК делото следва своя ход между първоначалните страни, а и в случая търсеното обезщетение е за процесен период преди датата на вписване на прехвърлянето на търговската марка.
Представено е от ищеца решение от 30.08.2010 г. по т. д. № 460/2009 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-1 състав, потвърдено с решение № 961/13.06.2011 г. по т. д. № 553/2010 г. по описа на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 3 състав, с което е признато за установено по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗМГО във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗМГО, предявен от “Л.” АДСИЦ против “М. М. В. Уан” ЕАД (“МОЛ ВАРНА”) факта на нарушение на правото на ищеца върху словна търговска марка “Mall Varna” с регистров № 66466 от 18.08.2008 г. и със срок на закрила до 17.08.2016 г., регистрирана за стоки класове 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44, изразяващо се във: поставяне на статични рекламни съоръжения с представяне на регистрираната ни марка Mall Varna, на фасадата на сграда, представляваща тьрговски център, собственост на “М. М. В. УАН” ЕАД, находяща се в гр. Варна, бул. “********; поддържане на интернет сайт с адрес mallvarna. com; изготвяне и разпространение на рекламни брошури със запазената марка Mall Varna; изготвяне и разпространение на рекламни винили, поставяне на съоръжения за шилна реклама, със запазената марка Mall Varna; използване на марката Mall Varna в списание, издавано по поръчка на “М. М. В. УАН” ЕАД и представляващо използване в търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2, т. 4 от ЗМГО, без съгласието на притежателя на марката.
Представена е от ответника справка за притежавана от него търговска марка МОЛ ВАРНА MALL VARNA – словна, за стоки и/или услуги с класове 16, 35, 41, 43 и 45 по Ницката класификация, вписана в Регистъра на марките, воден при Патентното ведомство на Република България, с рег. № 74772 от 09.07.2010 г., с дата на заявката 15.12.2006 г. и срок на закрила до 15.12.2026 г.
Представени са от ответника годишни финансови отчети на ищеца “Л.” АДСИЦ за 2013 г., 2014 г. и 2015 г., както и отчет за управлението на “Л.” АДСИЦ за 2015 г. и междинен доклад за дейността на “Л.” АДСИЦ за четвъртото тримесечие на 2016 г. и др. Представени са и за 2011 г., 2012 г. и 2016 г. отчети на ищцовото дружество за всеобхватния дохот, за финансовото състояние, за паричните потоци и за промените в собствения капитал.
Представена е от ответника “М. В.” ЕАД счетоводна справка за приходите му от наеми за периода 2012 г. – 2015 г.
По делото са изслушани, оспорени от ищеца и приети основно и допълнително заключения на съдебно-счетоводна експертиза на вещото лице Р. С.. Вещото лице дава заключение, че по данни от ГФО и Годишните отчети за дейността на “Л.” АДСИЦ, за периода 2009 г. - 2016 г., общият размер на отчетените приходи от наеми от ищеца е 10 368 хил. лв., за същия период по данни от ГФО и Годишните отчети за дейността на “М. В.” ЕАД общият размер на отчетените приходи от наеми е 57 243 хил. лв. Вещото лице посочва относно данните за “М. В.” ЕАД, че в представените на вещото лице хронологии на осчетоводяванията от 01.01.2016 г. до 28.12.2016 г. са включени фактури по сметка 4110 – “Клиенти в лева” и осчетоводени приходи от продажба на услуги по контрагенти, които включват освен приходи от наеми на помещения, и приходи за разноски и управление, такса за паркинг, без рабивка само за частта на приходите от наеми на помещения за периода.
Вещото лице констатира, че по данни на обявените ГФО с приложенията към тях, Годишни отчети за дейността и обявената счетоводна политика на ищеца “Л.” АДСИЦ за периода 2010 г. - 2016 г., това дружество има вземания от клиенти за неплатени наеми по сключени договори с наематели, съдебни вземания от клиенти за неполучени наеми в процес на доказване и издадени изпълнителни листове за присъдени вземания за неполучени наеми, през отделните отчетни период, включени в процесния период.
Вещото лице дава заключение, че от проверка на ГФО на ответника, заверени от регистриран одитор без забележки, се констатира, че за периода 2012 г. – 2016 г. “М. В.” ЕАД е отчело само загуба от дейността си за всички отчетни периоди/години.
Вещото лице дава заключение, че от анализ на обявените данни в ГФО и отчетите за дейността на ищеца “Л.” АДСИЦ за периода 2009 г. - 2016 г. вкл. се констатира спад в отчетените приходи от наеми на дружеството. След проверка на офицално обявените данни за ищеца в ГФО и отчетите на ръководството за за дейността на “Л.” АДСИЦ за отчетните периоди от 2009 г. до 2016 г. вкл. вещото лице констатира, че в същите не фигурира като посочена причина за намаляване на приходите от наеми на търговски площи – “неправомерно използване на търговската му марка от трето лице”, както е поставена задачата.
По делото е изслушано, оспорено от ответника и прието заключение на съдебно-маркова експертиза на вещото лице А. Д.. Вещото лице дава заключение, че ответникът “М. В.” ЕАД е използвал в процесния период от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г. знака “Mall Varna” чрез поставяне на статични рекламни съоръжения с представяне на знака “Mall Varna” на фасадата на сграда, представляваща търговски център, собственост на ответника, находяща се в гр. Варна, бул. “*********; поддържане на интернет сайт с адрес mallvarna. com; изготвяне и разпространение на рекламни брошури, означени със знака “Mall Varna”; изготвяне и разпространение на рекламни винили, постановяване на съоръжения за външна реклама, означени със знака “Mall Varna” и използване на знака “Mall Varna” в списание, издавано по поръчка на ответното дружество.
Вещото лице дава заключение, че използваният от ответника “М. В.” ЕАД в процесния период от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г. знак Mall Varna включва идентични думи, които са с идентично значение и звучене с регистрираната от Ищеца словна марка “MALL VARNA”. Сочи, че е налице идентичност на марката на ищеца peг. № 66466 “MALL VARNA” и знака, използван от ответника на централната фасада на обект - търговски център в гр. Варна, бул. “*********. Налице е висока степен на сходство между регистрираната марка на ищеца “MALL VARNA” и използвания от ответника домейн “mallvama. com”. Посочва, че технологично не е възможно изписване на домейн наименование без някакво окончание - разширение, каквото е окончанието “.com”. Дава заключение, че е налице сходство между регистрираната марка на ищеца “MALL VARNA” и използвания от ответника знак.
Вещото лице дава заключение, че услугите, за които е използван знакът “Mall Varna” от ответника “М. В.” ЕАД в процесния период са идентични с услугите от клас 36 “Сделки с недвижимо имущество” - Отдаване под наем на недвижимо имущество, Отдаване под наем на офиси, и за които е регистрирана словна търговска марка “MALL VARNA”, притежавана от “Л.” АДСИЦ.
Вещото лице дава заключение, че е налице вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с марката на ищеца по отношение на услугите сделки с недвижимо имущество - Отдаване под наем на недвижимо имущество; Отдаване под наем на офиси.
Вещото лице дава заключение, че лицензионното възнаграждение на база на реализираните от ответника приходи от наеми, което би получил ищецът “Л.” АДСИЦ като притежател на словна марка “MALL VARNA” за използването й за услуги от клас 36 на МКСУ, а именно: “ Сделки с недвижимо имущество”, ако словната марка е била лицензирана на ответника, е 1 116 760,27 лева.
Вещото лице дава посочва, че е съобразило напълно обстоятелството и отчело при извършения анализ и изготвянето на експертизата, така както е поставена задачата от ответника, че ответникът “М. В.” ЕАД е притежател и използва в търговската си дейност своята регистрирана търговска марка per. № 74772 за класовете от МКСУ.
Вещото лице дава заключение, че сами по себе си така изброените във въпроса услуги (формите на нарушение, посочени в исковата молба) попадат в клас 35, 41 и 42 от МКСУ, когато те се извършват за трети лица. Когато се осъществяват като действия, свързани със собствената на ответника търговска дейност, те представляват форма на използване от него за рекламиране и идентификация на собствената му търговска дейност, такава каквато той реално осъществява.
Вещото лице дава заключение, че ищцовото дружество не е имало вписан лицензионен договор за притежаваната от него словна марка “MALL VARNA” за процесния период от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г.
По делото е изслушано, оспорено от ищеца и прието заключение на тройна съдебно-маркова и оценителска експертиза на вещите лица В. П., В. Ш. и П. И. (който е депозирал особено мнение). Дава се заключение, че ответникът “М. В.” ЕАД е изполвал в процесния период от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г. знака “Mall Varna” по начините, посочени и от единичната съдебно-маркова експертиза. Вещите лица дават заключение, че използваният от ответника знак MALL VARNA, визуално, фонетично и смислово е идентичен (в логото - сходен) на процесната марка на ищеца “Л.” АДСИЦ.
Тройната експертиза дава заключение, че услугите, за които е използван знакът MALL VARNA от ответника “М. В.” ЕАД в процесния период са различни от услугите от клас 36 от МКСУ “сделки с недвижимо имущество”, за които е регистрирана словна търговска марка на ищеца. Сочат, че въз основа на направените сравнителни анализи, тъй като услугите са различни, то общото впечатление от марките в тяхната цялост е различно. Посочват, че ответникът “М. В.” ЕАД използва знакът като търговец, опериращ със собственото си търговско име, използва го като нерегистрирана марка по отношение на услугите “продажби на дребно” от клас 35 на МКСУ и като собствената си регистрирана марка рег. № 74772 МОЛ ВАРНА MALL VARNA по отношение на услугите от клас 35 на МКСУ “реклама” и “насърчаване на продажбите (на трети лица)”, като нито едно от тези използвания не са регистрирани услуги на ищеца.
Тройната експертиза дава заключение, че лицензионното възнаграждение, което “Л.” АДСИЦ би получил при предоставяне на лицензия върху правата на собствената си марка MALL VARNA на база на реализираните от ответника приходи от наеми за процесния период, ако се приеме, че има използване от ответника на услуги съгласно марковото законодателство, по отношение на “сделки с недвижими имоти” е в размер на 1 063 581,21 лева.
Тройната експертиза, като сочи, че при отговорите на всички въпроси се отчита, че ответникът притежава собствена марка рег. № 74772 МОЛ ВАРНА MALL VARNA, регистрирана за стоките и услугите от класове 16, 35, 41, 43 и 45 на МКСУ, дава заключение, че използването на знака от ответника е за регистрирани услуги от клас 35 “продажби на дребно”. Посочено е, че поставянето на статични рекламни материали с представяне на знака MALL VARNA на фасадата на сградата на ответника, използвана по предназначение като модерно организиран развлекателен и увеселителен търговски център, съгласно хармонизираното марково право, е използване на търговското име на търговец и/или използване на услугата от 35 клас “продажби на дребно”. Поддържането на интернет сайт с адрес: mallvarna. com сочи използване като интернет адрес, с домейн име съвпадащо с търговското име на, а съдържанието на сайта показва реклама, он-лайн реклама в компютърната мрежа и насърчаване на продажбите (на трети лица), всички те услуги от клас 35 на МКСУ, използвани от ответника.
Тройната експертиза дава заключение, че при използване на метода на аналозите лицензионното възнаграждение лицензионното възнаграждение възлиза на 10 000 лева. Вещите лица уточняват, че за аналог е избран лицензионният договор, сключен от ищеца с “В.” ЕООД, който е за същата търговска марка и съгласно който уговореното лицензионно възнаграждение е в размер на 4 000 лева. Сочат, че са използвали метода на аналозите, като са избрали да приравнят намерения аналог към условията на лицензия между независими участници на пазара чрез корегиращ коефициент=2,5.
Тройната експертиза дава заключение, че съгласно предназначението на обекта, финансовите отчети за периода и предоставените договори ответникът “М. В.” ЕАД извършва следните дейности: отдаване под наем на собствени имоти; централизирани плащания за комунални сметки (ток, вода, парно) на общия имот; поддържане на собствени паркинги; търговско управление на собствен имот; охрана на собствени имот. Всички посочени дейности са свързани с обслужването на собствения имот и не спадат към услугите съгласно правото в областта на марките. Услуги за трети лица съгласно предназначението на обекта, както и предоставените справки и разяснения са: ритейлър (продажби на дребно) от 35 клас; реклама от 35 клас; развлечения от 41 клас; ресторантьорство от 43 клас. Вещите лица сочат, че нито една от услугите, извършвани от ответника не е регистрирана услуга на процесната марка.
Тройната експертиза дава заключение, че след пресмятане за евентуално дължимо лицензионно възнаграждение от използване на услуга “сделки с недвижимо имущество”, съгласно хармонизираната маркова практика, се получава стойност от 31 907,44 лева.
В останалата част на тройната експертиза, в която вещите лица сочат доводи за недължимост на лицензионното възнаграждение от страна на ответника, съдът не кредитира заключението, тъй като това е правен въпрос и е в изключителната дискреция на съда.
В особеното мнение към тройната експертиза вещото лице И. сочи, че е налице идентичност на услугите, за които е използван знакът “MALL VARNA” от ответника “М. В.” ЕАД в процесния период с услугите от клас 36 “сделки с недвижимо имущество”, за които е регистрирана марката “MALL VARNA” на ищеца. Сочи, че е налице вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързане на по-ранната марка на ищеца по отношение на услугите от клас 36. Опредля лицензионно възнаграждение, което ищецът би получил за използването й за услуги от клас 36 на МКСУ – “сделки с недвижимо имущество”, ако словната марка е била лицензирана на ответника, е 1 116 760,27 лева. Сочи, че методът на аналозите за определяне на лицензионното възнаграждение за използването на процесната марка, при наличие само на един вписан договор, при който особеностите на договора не са известни и не отговарят на зададените, е неприложим. Сочи, ве мсички услуги могат да бъдат, но не само, услуги, които се извършват за трети лица. Услугите - рекламна дейност, поддържане на интернет сайт, издателска дйност могат да се считат като услуги за трети лица по смисъла на ЗМГО и МКСУ, извършвани от “М. В.” ЕАД.
В изслушаното, оспорено от ищеца и прието допълнително заключение на тройната експертиза вещите лица са изчислили лицензионното възнаграждение в размер на 2 000 лева, използвайки метода на аналозите, като са избрали да приравнят намерения аналог към условията на лицензия между независими участници на пазара чрез корегиращ коефициент КК=0,5.
Вещото лице И. е депозирал особено мнение, че в случая методът на аналозите за определяне на лицензионното възнаграждение е неприложим.
Останалите доказателства съдът намира за неотносими към предмета на спора.
При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:
След приключване на устните състезания по делото, по делото е постъпила молба с вх. № 153884/12.12.2019 г., подадена от “В.” ЕООД, ЕИК*********. В молбата е посочено, че съгласно договор от 29.09.2016 г. между “Л.” АДСИЦ, като лицензодател, и “В.” ЕООД, като лицензополучател, първото дружество отстъпва на второто правото на ограничена по обем права на територията на използване неизключителна лицензия вълху процесната търговска марка. Сочи се, че договорът има действие за процесния период. Направено е искане да бъде конституирано дружеството “В.” ЕООД като трето лице-помагач на страната на ищеца, на основание чл. 218 от ГПК.
Преди произнасяне по спора, съдът следва да се произнесе по така направеното искане с правно основание чл. 218 от ГПК. В случая видно от пощенското клеймо, молбата е изпратена по пощата на 10.12.2019 г. - 20 часа (удостоверяване в кръглия печат – 10.12.2019-20), а проведеното на 10.12.2019 г. съдебното заседание, в което е даден ход на делото по същество, е приключило в 9,49 часа. Същото не е подадено преди приключване на съдебното дирене. С оглед на това съдът намира, че искането е просрочено като подадено след законоустановения срок по чл. 218 от ГПК – приключване на съдебното дирене в първа инстанция, поради което същото следва да бъде оставено без разглеждане. Поради това доводите и исканията на “В.” ЕООД не се вземат предвид от съда.
По същество:
Предявени са искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО (отм.).
Съгласно чл. 77 от ЗМГО (отм.), исковете по този закон са подсъдни на Софийския градски съд, поради което настоящият състав намира, че спорът му е подсъден.
Съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО (отм.), правото на търговска марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знак, който е идентичен на марката за означаване на стоки или услуги, които са идентични на тези, за които марката е регистрирана; знак, който е идентичен или сходен на марката за означаване на стоки или услуги, които са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана и така възниква вероятност за объркване на потребителите; знак, идентичен или сходен на марката, за стоки или услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато марката се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило.Съгласно чл. 13, ал. 2 от ЗМГО (отм.), използване в търговската дейност по смисъла на закона представлява поставянето на знака върху стоките или техните опаковки, предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара или съхранението им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак, вносът или износът на стоки с този знак или използването на знака в търговски книжа или в реклами.Всяко използване по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО (отм.) на знак с характеристиките по регистрирана търговска марка, без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на изключителното право върху марката - чл. 73, ал. 1 от ЗМГО (отм.), което дава на притежателя й право на иск за защита по реда на чл. 76 от ЗМГО (отм.).В случая се претендира обезщетение за вреди от извършеното нарушение на правото на ищеца върху процесната търговската марка “MALL VARNA” за периода от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г.Ищецът се позовава на влязло в сила съдебно решение от 30.08.2010 г. по т. д. № 460/2009 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-1 състав, с което е признато за установено факта на нарушение от страна на “М. В.” ЕАД на правото на “Л.” АДСИЦ върху словната търговска марка “Mall Varna”.Основателно е възражението на ответника, че цитираното съдебно решение касае период на установяване на нарушение, който е преди процесния период 28.12.2011 г. - 28.12.2016 г.Поради това съдът намира, че не е налице установяване на нарушението на словната марка на ищеца за твърдените нарушения за процесния период и това подлежи на доказване от ищеца, както му е указано с доклада по делото.В случая не се спори между страните и се установява от събраните по делото писмени доказателства, че в процесния период 28.12.2011 г. - 28.12.2016 г. ищецът е притежател на търговската марка “MALL VARNA” с национална закрила, словна.Следователно същият има правото да предяви иск срещу лица за защита на правата си по реда на чл. 76 от ЗМГО (отм.).Словната марка включва в състава си само словен елемент, който подлежи на закрила.От събраните по делото доказателства се установява, че в процесния период ответникът използва в търговската си дейност знак “MALL VARNA”, който е идентичен с регистрираната словна марка на ищеца. От заключението на вещото лице по единичната съдебно-маркова експертиза, което съдът кредитира, се установява, че знакът се използва от ищеца за услуги при отдаване под наем на недвижимо имущество, в рекламни брошури и рекламни материали, което представлява нарушение на правото на марка съгласно чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 13, ал. 2, т. 2 и т. 4 от ЗМГО (отм.).От изслушаните заключения на единичната и тройната експертизи се установява, че търговската марка на ищеца и използваният от ответника знак са идентични. Това води до объркване на потребителите касателно услугите, предоставяни от ищеца и тези на ответника. През процесния период ответникът е използвал в търговската си дейност и домейн наименованието mallvarna. com. Домейнът съдържа думите Mall Varna, макар и изписани слято, и същият е идентичен с марката на ищеца. Ответникът е използвал домейна за осъществяване на търговска дейност, като е рекламирал дейността на мола, което попада в обхвата на закрила по клас 36 от регистрираната марка на ищеца.Неоснователни са възраженията на ответника, че използването на словната марка било съгласно регистрираната марка на ответника MALL VARNA с рег. № 74772 в класове 16, 35, 41, 43 и 45 от Ницката класификация. Услугите в клас 35, за който е регистрирана търговската марка на ответника, касаят отдаване под наем на движимо имущество, а сделките с недвижимо имущество, включително отдаване под наем на недвижимо имущество и на офиси са включени в клас 36 на МКСУ, за който е регистрирана процесната търговска марка на ищеца.Поради това съдът намира, че касателно нарушението на процесната марка следва да кредитира заключението на единичната съдебно-маркова експертиза и изразеното особено мнение на тройната експертиза на вещо лице П. И., а не мнозинството на трайната експертиза.Съобразявайки установеното използване на знака от страна на ответника, следва да се приеме, че това попада в обхвата по клас 36 от регистрираната марка на ищеца.Неоснователни са доводите на ответника, че в случая ответникът не оказва услуги за трети лица, а отдава под наем собствените си помещения в сградата, както и че се рекламира дейността на трети лица с брошурите, а не дейността на ответника по отдаване на помещения под наем, т. е. не било нарушение на услугите в клас 36.В случая следва да се разгледа спецификата на дейността на ответника. Ответникът експлоатира сграда - “мол” или “търговски център”, в която отдава под наем търговски площи на трети лица. Молът представлява сграда с търговски помещения, заведения за хранене, кино, планирани и управлявани от един собственик.Концепцията на мола е потребителят да има възможност да намери разнообразни стоки и услуги на едно място, както и да се осигурява взаимна търговска изгода чрез увеличаване потреблението на стоките/услугите на третите лица наематели на помещения. Доколкото собственикът на мола планира и управлява сградата като цяло, то неговата търговска дейност досежно мола – отдаване на търговски площи под наем, е пряко свързана с дейността на третите лица наематели и тяхното развитие. Т. е. от икономическа гледна точка, колкото по-добре се развива търговската дейност на наемателите в търговския център (мола) и нараства броя на потребителите, толкото по-добре се развива търговската дейност на собственика наемодател.След като се установява от вещото лице поставянето върху брошурите на знака “Mall Varna” и ползването от ответника на домейна mallvarna. com, то макар същите да не съдържат директна реклама на дейността на ответника по отдаване на недвижими имоти под наем, същите съдържат индиректна такава – рекламата на магазините в мола се свързват и със самия мол и съответно индиректно рекламират същия, включително наемането на помещения в него. С брошурите и сайта, които съдържат реклами на други трети лица, собственикът на мола рекламира собствената си способност да концентрира на едно място наложили се на пазара други търговци, но и демонстрира своята способност да организира и управлява този концентриран минипазар (мол).Чрез тези си действия ответникът нарушава правото на търговската марка на ищеца, който осъществява същата търговска дейност – отдаване под наем на търговски площи в мол.Доколкото по делото не се установява да е дадено съгласие на ищеца за използване на марката му, то следва да се приеме, че същата е използвана от ответника без съгласието на ищеца.По изложените съображения, настоящият състав намира, че в процесния период е осъществено нарушение от ответника на правата на ищеца върху процесната търговска марка.Правото върху марка е имуществено право и неговият имуществен характер произтича от естеството на марката като знак, от чиято отличителност маркопритежателят черпи икономически облаги, изразяващи се в печалба от реализираната продукция. Притежателят на марката може да разреши на трети лица да извличат икономически ползи от отличителността на марката срещу заплащане на съответно лицензионно възнаграждение. При нарушение на правото върху марка нейният притежател може да претърпи вреди с различен характер.Съгласно нормата на чл. 76а, ал. 1 и ал. 2 от ЗМГО (отм.), обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. При определяне размера на обезщетението съдът взема предвид и всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя вследствие на нарушението.В случая ищецът претендира обезщетение за вреди под формата на пропуснати ползи, произтичащи от нарушението на правото на регистрираната от ищеца марка и съставляващи неполучени приходи от наеми за процесния период от търговски и развлекателен център в гр. Варна с наименование “ПФОЕ МОЛ”, както и неполучено лицензионно възнаграждение за процесния период.Пропуснатите ползи представляват неосъщественото увеличаване на имуществото. Установяването на пропуснатите ползи се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не са били засегнати благата. За да е налице пропусната полза, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото, която сигурност не се предполага.По отношение на претенцията за обезщетение за вреди, представляваща пропуснати ползи от неполучени приходи от наеми съдът намира, че същата остана недоказана от ищеца.Не се спори по делото, че и ищцовото дружество, и ответното дружество отдават под наем свои собствени недвижими имоти в гр. Варна – търговски центрове (мол). Управлението на такива търговски центрове – мол, е специфично и зависи от конкретно предприетите действия от собственика.По делото се установява от заключението на съдебно-счетоводната експертиза, че ищцовото дружество отдава под наем помещения в своя имот, както и че същото има несъбрани вземания от наем, които се увеличават през годините. Констатирано е в експертизата, че в отчетите на ищцовото дружество не са налице данни за посочена причина за намаляване на приходите от наеми на търговски площи – “неправомерно използване на търговската му марка от трето лице”. Напротив, в същите са налични данни, че спадът на приходите от наеми се дължи на икономическата криза, увеличените площи за отдаване под наем в гр. Варна от трети лица, намаляване на покупателната способност и т. н.Следователно не се установяват по делото обективни факти, които с оглед обичайното развитие при конкретните пазарни условия да водят до обоснован извод, че в процесния период в патримониума на ищеца действително е могла да настъпи сигурна положителна промяна, която да е била осуетена от нарушението на ответника на правото на марката на ищеца. Не се установява вредите да са пряка и непосредствена последица от нарушението на правото на процесната марка.По изложените съображения съдът намира, че предявеният от ищеца против ответника иск за сумата от 16 876 000 лева, представляваща обезщетение за вреди - пропуснати ползи от неполучени приходи от наеми от търговски и развлекателен център в гр. Варна с наименование “ПФОЕ МОЛ”, впоследствие променено на “Ш. А. Ц.”, за периода от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г., е неоснователен и недоказан и следва да бъде отхвърлен.По отношение на претенцията за обезщетение за вреди, представляващи пропуснати ползи от неполучено лицензионно възнаграждение (роялти), съдът намира, че пропуснатата полза е пряка и непосредствена последица от нарушението на правото върху регистрираната марка на ищеца за процесния период.Получаването на лицензионно възнаграждение не е обусловено от реалното заемане от наематели на площите на мола.Тази полза за ищеца не би била пропусната и притежателят на марката в процесния период би увеличил имуществото си, ако между него и ответникът имаше сключен лицензионен договор по реда на чл. 22 от ЗМГО (отм.), т. е. налице е сигурност за увеличаване на имуществото на ищеца (в този смисъл Решение № 22/10.05.2012 г. по т. д. № 1157/2010 г. по описа на ВКС, Т. К., II Т. О.).Предвид горното размерът на обезщетението следва да изчисли под формата на пропуснатите лицензионни възнаграждения.Съгласно Българските стандарти за оценяване, 2018 г., Камара на независимите оценители в България, при оценяване на нематериален актив най-често използваният прогнозен показател са приходите, тъй като повечето лицензионни възнаграждения се изплащат като процент от приходите.Следователно лицензионното възнаграждение следва да се определи на база реализираните от ответника приходи от наеми.В случая методът на аналозите не се явява подходящ, тъй като при този метод се използва информация за публично търгувани аналози, които са еквивалентни или сходни на оценявания актив.Този метод изисква сравняване на повече аналогични сделки, сключени реално и при пазарни условия. В случая по метода на аналозите тройната експертиза сравнява само един лицензионен договор, и то сключен извън процесния период за марката на ищеца, поради което този метод не следва да се приложи за определяне на дължимото лицензионно възнаграждение в случая.Поради това съдът не кредитира основното и допълнителното заключения на тройната експертиза в тази част.Лицензионното възнаграждение на база на реализираните от ответника приходи от наеми, което би получил ищецът “Л.” АДСИЦ като притежател на словна марка “MALL VARNA” за използването й за услуги от клас 36 на МКСУ, е в размер на 1 116 760,27 лева, съгласно заключението на единичната съдебно-маркова експертиза.Съгласно заключението на тройната експертиза лицензионното възнаграждение на база реализираните от ответника приходи от наеми за процесния период е в размер на 1 063 581,21 лева.Претендираното от ищеца обезщетение за вреди, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение, е в размер на 843 800 лева.Доколкото до приключване на съдебното дирене, не е направено от ищеца увеличение на предявения иск по отношение на по-високия установен от съдебно-марковите експертизи размер, съдът се произнася в рамките на съдебно заявеното и този иск е основателен в пълен размер.
Поради основателността на иска съдът следва да бъдат разгледани направените от ответника възражения за погасяване на претенцията по давност.
Неоснователно е възражението на ответника за изтекла погасителна давност за претендираното от ищеца обезщетение за установено нарушение към 30.08.2010 г. с влязло в сила решение, с изтичането на общата петгодишна давност, изтекла на 30.08.2015 г., тъй като същото не касае процесния период.В случая се касае за ново нарушение на правото на марка на ищеца за процесния период 28.12.2011 г. – 28.12.2016 г.Искът по чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО (отм.) представлява специален деликтен състав на гражданската отговорност, към който намират приложение съответните общи правила на ЗЗД, включително относно института на погасителната давност.Съгласно чл. 114, ал. 3 от ЗЗД, исковете за непозволено увреждане се погасяват с общата петгодишна погасителна давност, която започва да тече от откриване на дееца.За нарушението на марката в процесния период 28.12.2011 г. – 28.12.2016 г. общата погасителна давност не е изтекла и възражението на ответника е неоснователно. Неоснователно се явява и възражението на ответника, че част от исковите претенции са погасени поради изтичането на тригодишна давност, считано от 28.12.2011 г., тъй като в случая не е приложима кратката погасителна давност.По изложените съображения съдът намира, че предявеният от ищеца против ответника иск за сумата от 843 800 лева, представляваща обезщетение за вреди – пропуснати ползи от неполучено от на “Л.” АДСИЦ лицензионно възнаграждение за периода от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г., е основателен и следва да бъде уважен.Поради отхвърлянето на главния иск за сумата от 16 876 000 лева, следва да бъде отхвърлена и акцесорната претенция по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за присъждане на законната лихва върху тази сума от датата на подаване на исковата молба (28.12.2016 г.) до окончателното й плащане.Поради уважаването на главния иск за сумата от 843 800 лева, се явява основателен и следва да бъде уважен и акцесорния иск по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за законната лихва върху присъдената главница от датата на подаване на исковата молба (28.12.2016 г.) до окончателното й плащане.По разноските:
Съгласно представения списък на разноските по чл. 80 от ГПК, ищецът е направил искане за присъждане на разноски по делото в общ размер на 709 892 лева, от които 708 792 лева - държавна такса и 1 100 лева – депозити на вещи лица.С оглед изхода на спора, на ищеца следва да бъдат присъдени разноски по делото в общ размер на 33 790,86 лева, съразмерно с уважената част от исковете.Съгласно представения списък на разноските по чл. 80 от ГПК, ответникът претендира разноски по делото в общ размер на 187 198,80 лева, от които 6 994 лева – депозити на вещи лица и 180 154,80 лева с ДДС – адвокатско възнаграждение, за плащането на което са представени доказателства по делото съгласно задължителните указания, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение от 06.11.2013 г. по тълк. дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС.
Ищецът е направил възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. В случая минималното адвокатско възнаграждение в исковото производство, определено по чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 150 129 лева без ДДС или 180 154,80 лева с ДДС, доколкото съгласно фактурите върху адвокатското възнаграждение е начислен ДДС. Следователно уговореното от ответника възнаграждение е в минималния размер по наредбата и възражението на ищеца се явява неоснователно.С оглед изхода на спора, на ответника следва да бъдат присъдени разноски по делото в общ размер на 178 269,42 лева, съразмерно с отхвърлената част от исковете.Водим от изложеното, СЪДЪТ
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на “В.” ЕООД, ЕИК*********, по молба с вх. № 153884/12.12.2019 г.
ОСЪЖДА “М. В.” ЕАД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, да заплати на “Л.” АДСИЦ, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***-15, на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО (отм.) и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, сумата от 843 800 лева (осемстотин четиридесет и три хиляди и осемстотин лева), представляваща обезщетение за вреди - пропуснати ползи от неполучено лицензионно възнаграждение, които вреди произтичат от нарушение на правото на “Л.” АДСИЦ върху притежавана от него търговска марка “Mall Varna”, регистрирана в Патентното ведомство на Република България с рег. № 66466 от 18.08.2008 г., осъществено от ответника чрез поставяне на статични рекламни съоръжения с представяне на знака “Mall Varna” на фасадата на сграда, представляваща търговски център, собственост на ответника, находяща се в гр. Варна, бул. “********; поддържане на интернет сайт с адрес: mallvarna. com; изготвяне и разпространение на рекламни брошури, означени със знака “Mall Varna”; изготвяне и разпространение на рекламни винили, поставяне на съоръжения за външна реклама, означени със знака “Mall Varna” и използване на знака “Mall Varna” в списание, издавано по поръчка на ответното дружество, за периода от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г., ведно със законната лихва върху сумата от 843 800 лева от 28.12.2016 г. до окончателното й плащане, като ОТХВЪРЛЯ искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 от ЗМГО (отм.) и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за 16 876 000 лева (шестнадесет милиона осемстотин седемдесет и шест хиляди лева), представляваща обезщетение за вреди - пропуснати ползи от неполучени приходи от наеми от търговски и развлекателен център в гр. Варна с наименование “ПФОЕ МОЛ”, впоследствие променено на “Ш. А. Ц.”, за периода от 28.12.2011 г. до 28.12.2016 г., и за законната лихва върху сумата от 16 876 000 лева от 28.12.2016 г. до окончателното й плащане.ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК “М. В.” ЕАД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, да заплати на “Л.” АДСИЦ, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***-15, сумата от 33 790,86 лева (тридесет и три хиляди седемстотин и деветдесет лева и осемдесет и шест стотинки) - разноски по делото, съразмерно с уважената част от исковете.ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК “Л.” АДСИЦ, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***-15, да заплати на “М. В.” ЕАД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление:***, сумата от 178 269,42 лева (сто седемдесет и осем хиляди двеста шестдесет и девет лева и четиридесет и две стотинки) - разноски по делото, съразмерно с отхвърлената част от исковете.
РЕШЕНИЕТО е постановено при участието на “Х.” АД, ЕИК ********, в качеството му на трето лице-помагач на ищеца “Л.” АДСИЦ, ЕИК ********.
РЕШЕНИЕТО в частта, в която е оставено без разглеждане искането на “В.” ЕООД, ЕИК*********, по молба с вх. № 153884/12.12.2019 г. има характер на определение и подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в едноседмичен срок от съобщението му, а в останалата част решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: