Решение № 260686 от 28.04.2021 г. на СГС по т. д. № 995/2020 г.
Р Е Ш Е Н И Е
№ 260686
гр. София, 28.04.2021 г.
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ - 12 състав в публичното заседание на 06.01.2021 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Колев
при участието на секретаря………, като взе предвид докладваното от съдия П. Колев гр. д. № 995 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявени са искове с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО.
Ищецът Д. Й. А., чрез пълномощникът си адв. П. Б., твърди, че е притежател на национална словна марка “KYLIE” с per. № 99477 от 16.10.2017 г., регистрирана от Патентното ведомство на Република България за следните стоки и услуги съгласно Международната класификация на стоки и услуги (МКСУ):
Клас 3: абразиви; абразивна хартия; адстрингентни вещества за козметични цели; алкална луга; амоняк [летливи алкали] [детергент]; антистатични препарати задомакински цели; апретура за пране; ароматизатори [етерични масла]; ароматизатори за въздух; ароматизатори за храни [етерични масла]; ароматизирана вода; ароматизирани пръчици; ароматизирано дърво; ароматизиращи вещества за торти и кексове [етерични масла]; ароматични добавки за напитки [етерични масла]; бадемов сапун; бадемово масло; бадемово мляко за козметични цели; бадианова есенция; балсами за коса; балсами, с изключение на тези за медицински цели; белила за кожа; белина; бергамотово масло; билкови екстракти за козметични цели; бои за брада; бои за коса; бръснарски камъни [адстрингенти]; вазелин за козметични цели; вода за плакнене на уста, не за медицински цели; водороден пероксид за козметични цели; восък за мустаци; восък за обувки; восък за под; восък за шивашки конци; восъци за обработена кожа; вулканична пепел за почистване; гелове за масаж за не медицински цели; гелове за избелване на зъби; гераниол; гланц за устни; гласпапир; грим; грим за мигли; дезодоранти за домашни любимци; дезодоранти за хора или животни; дезодориращ сапун; дезодориращи вагинални промивки; декоративни лепенки за нокти; декоративни ваденки за козметични цели; депилаторен восък; депипатори; детергенти, с изключение на такива за производствени операции и за медицински цели; диамантин [ситносмлян корунд] [абразив]; диатомит [инфузорна пръст, трепел] за полиране; екстракти от цветя [парфюми]; етерични масла; етерични масла от кедрово дърво; етерични масла от лимон; етерични масла от цитрон; етерни есенции; жасминово масло; избелваща сода; избелващи кремове за кожа; избелващи препарати [обезцветители] за козметични цели; избелващи препарати за обработена кожа; избелващи препарати за пране; избелващи соли; изкуствени мигли; изкуствени нокти; изсушени розови листа [аромати]; йонон [парфюмерия]; калиев хипохлорид; калъпи сапун; калъпи тоалетен сапун; камъни за заглаждане и полиране; кехлибар [парфюм]; козметични бои; козметични комплекти; козметични кремове; козметични маски; козметични моливи; козметични препарати за вани; козметични препарати за грижи за кожата; козметични препарати за изкуствени мигли; козметични препарати за отслабване; козметични средства: козметични средства за вежди; козметични средства за животни; кола за пране; колагенови препарати за козметични цели; консерванти за кожа [полиращи средства]; кора от сапунено дърво за миене; корунд [абразив]; креда за белосване; крем за обувки; кремове за обработена кожа; кутии за червила; къна [козметична боя]; кърпи, импрегнирани с почистващ препарат; кърпички за еднократна употреба, напоени с козметични лосиони; кърпички напоени с препарати, за сваляне на грим; лавандулова вода; лавандулово масло; лак за нокти; лакочистители; ленти за избелване на зъби; ленти за освежаване на дъха; лепила за козметични цели; лепила за фиксиране на изкуствени мигли; лепила за фиксиране на перуки; лосиони за козметични цели; лосиони за коса; лосиони за след бръснене; мазилни вещества за козметични цели; масла за козметични цели; масла за парфюми и благоухания; масла за почистване; масло от гаултерия; масла, предназначени за тоалетни; мента за парфюмерията; ментова есенция [етерично масло]; метални карбиди [абразиви]; моливи за вежди; мускус [парфюмерия]; немедицински препарати за баня; неутрализатори за студено къдрене; нишестена апретура за пране; обезмаслители, с изключение на такива за производствени цели; обущарски восък; одеколон; омекотители за тъкани [при пране]; основи за парфюми от цветя; оцветители за козметични цели; оцветители за коса; очни промивки за немедицински цели; памучна вата за козметични цели; памучни тампони за козметични цели; парафин за пералня; паркетен восък; парфюмерия; парфюми; пасти за бръснарски ремъци; пемза; перилни избелващи средства; платнена шкурка; платнена шкурка с абразив корунд; полиращ восък; полиращи камъни; полиращи пасти; полиращи препарати; полиращи средства за зъби и за зъбни протези; политура за мебели и за подови настилки; помади за козметични цели; почистваща креда; почистващи препарати; прахове или пасти за зъби; предпазващ от хлъзгане восък за подове; предпазващи от хлъзгане течности за подове; препарат за излъскване на обувки; препарат за придаване на гланц за листата на растения; препарати за бръснене; препарати за гримиране; препарати за заточване; препарати за изглаждане на гънките [колосване]; препарати за изправяне на коса; препарати за интимна хигиена за почистване или ароматизиране; препарати за къдрене на коса; препарати за накисване на пране [за предпране]; препарати за обезцветяване; препарати за обновяване; препарати за опушване [парфюми]; препарати за отпушване на водосточни тръби; препарати за отстраняване на боя; препарати за отстраняване на лак; препарати за отстраняване на подов восък [почистващи препарати]; препарати за отстраняване на ръжда; препарати за поддържане на ноктите; препарати за почистване на зъбни протези; препарати за почистване на тапети; препарати за пране; препарати за премахване на котлен камък за домакински цели; препарати за премахване на петна; препарати за придаване на блясък [политури]; препарати за сваляне на грим; препарати за слънчев загар [козметични средства]; препарати за смилане; препарати за сушене за съдомиялни машини; препарати за химическо чистене; препарати от алое вера за козметични цели; препарати против изпотяване [козметични средства]; пудра за гримиране; разтвори за почистване; розово масло; сапун; сапун за бръснене; сапун за освежаване на текстил; сапун против изпотяване; сапун против изпотяване на крака; сафрол; силициев карбид [абразив]; синка за пране; слънцезащитни препарати; сода за миене, за почистване; соли за вани, не за медицински цели; спрей за коса; спрейове за освежаване на дъха; средства за интимна хигиена, немедицински; стипца [адстрингенти]; стъклена тъкан [абразивна тъкан]; сухи ароматизатори за парфюмиране на бельо [сашета]; сухи шампоани; талк на прах за поддържане на тоалета; тамян; терпени [етерични масла]; терпентин за обезмасляване; терпентиново масло за обезмасляване; течности за почистване на предното стъкло на транспортни средства; тоалетна вода; тоалетни препарати; тоалетно мляко за почистване; фитокозметични шампоани; флакони с въздух под налягане за почистване; хартиена шкурка с абразив корунд; хартиена шкурка; хартия за полиране; страница 2 хелиотропин; цветоосвежаващи препарати за домакинството [при пране]; червен прах за полиране; червила за устни; шампоани; шампоани за домашни любимци [немедицински]; шампоани за животни [немедицински]; шмиргел
Клас 35: абониране за вестници [за трети лица]; абониране за телекомуникационни услуги [за трети лица]; административно обработване на поръчки на клиенти; административно управление на компании от подизпълнител; административно управление на програми за лоялни клиенти; административно управление на програми за лоялни клиенти на авиокомпании; административно управление на хотели; актуализиране и поддържане на данни в компютърни бази данни; актуализиране и поддържане на информация в регистри; актуализиране на рекламни материали; анализ на себестойността; бизнес мениджмънт на спортисти; бизнес одити; бизнес оценка на търговска ефективност; бизнес посредничски услуги за свързване на потенциални инвеститори с предприемачи, нуждаещи се от финансиране; бизнес управление за доставчици на услуги на свободна практика; бизнес управление на програми за възстановяване на средства за трети лица; връзки с обществеността; възпроизвеждане на документи; дизайн на рекламни материали: изготвяне на ведомости; изготвяне на статистически данни; издаване на фактури; изследване на пазара; изследвания с търговска цел; икономическо прогнозиране; интернет индексиране за търговски или рекламни цели; консултантски услуги в областта на човешките ресурси; консултантски услуги за търговско управление; консултации в областта на организирането на търговията; консултации в областта на търговското ръководство и организация; консултации в областта на търговското управление; консултации относно комуникационна стратегия за връзки с обществеността; консултации относно комуникационна стратегия за реклама; реклама, маркетинг: машинописни услуги; набиране на кадри; набиране на спонсори; насърчаване на продажбите [за трети лица1; онлайн реклама в компютърна мрежа: оптимизиране на търсещи системи, с цел увеличаване на продажбите; оптимизиране на уебсайт - трафик; организиране на изложби с търговска или рекламна цел; организиране на модни ревюта с промоционална цел; организиране на търгове; организиране на търговски панаири с търговска или рекламна цел; осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги: отдаване под наем на автомати за продажба; отдаване под наем на канцеларски машини и апарати; отдаване под наем на рекламни билбордове; отдаване под наем на рекламни съоръжения; отдаване под наем на рекламно време във всички средства за комуникация; отдаване под наем на рекламно пространство и време; отдаване под наем на търговски щандове; отдаване под наем на фотокопирни машини; писане на сценарии за рекламни цели; подизпълнителски услуги (търговско подпомагане); подпомагане на търговското управление; подреждане на витрини; помощ при управление на търговски или промишлени предприятия; попълване на данъчни декларации; преглед на печата; пей пер клик реклама; предоставяне на бизнес информация чрез уеб сайт; предоставяне на търговска информация и консултации за потребители [търговска консултация в магазините]; представяне на стоки; представяне на стоки на дребно с цел продажба чрез комуникационни средства; предоставяне на търговска и фирмена информация за контакти; приемане на телефонни съобщения [за отсъстващи абонати]; производство на програми за телешопинг; производство на рекламни филми; проучване на общественото мнение; проучване на пазара; проучване с търговска цел; професионални консултации в областта на търговията; психологическо тестване за подбор на кадри; публикуване на рекламни текстове; радиорекламиране; разпространение на мостри; разпространение на рекламни материали; разпространение на рекламни материали по пощата [листовки, проспекти, брошури, мостри]; регистриране на писмени съобщения и данни; реклама: рекламиране на открито; рекламиране чрез афиши; рекламиране чрез пощенски поръчки; рекламиране чрез телевизията; секретарски услуги; систематизиране на информация в компютърни бази данни; снабдяване за сметка на трети лица [закупуване на стоки или услуги за други предприятия]; стенографски услуги; счетоводни услуги; събиране на информация в компютърни бази данни; създаване на рекламни текстове; съставяне на автобиографии за трети лица; съставяне на извлечения от сметки; съставяне на индекси на информация за търговски или рекламни цели; текстообработка; телемаркетингови услуги; транскрибиране на съобщения [административна дейност]; търговия на дребно и едро с фармацевтични, ветеринарни, санитарни и медицински препарати; търговска информация; търговски оценки; търговски справки; търговски посреднически услуги; търговско управление на лицензиране на стоки и услуги за трети лица; търсене в компютърни бази данни [за трети лица]; управление на бизнес проекти; управление на компютърни файлове; управление на сделки в областта на изкуството; уреждане на бизнес договори за трети лица; услуги за напомняне за уговорени срещи [административна дейност]; услуги за подаване на данъчни декларации; услуги за уреждане на срещи [административна дейност]; услуги за художествено оформление за рекламни цели; услуги на агенции за внос и износ; услуги на агенции за търговска информация; услуги на манекени, свързани с рекламиране и представяне на стоки; услуги на рекламни агенции; услуги на трудови борси; услуги, свързани с водене на преговори и сключване на търговски сделки за сметка на трети лица; услуги, свързани със сравняване на цени; услуги, свързани с преместване на предприятия; фотокопирни услуги.Д. А. притежава също комбинирана марка KYLIE BIRTHDAY EDITION с per. № 100253 и дата на регистрация 03.01.2018 г., заявена за регистрация на 10.03.2017 г. за стоки от клас 3 и услуги от клас 35.Счита, че правата на правата му върху марката KYLIE, по отношение на защитените в класове 3: гланц за устни гоим: гоим за мигли: козметични комплекти: козметични моливи; козметични средства; кутии за червила: моливи за вежди: препарати за гримиране: пудра за гримиране и сходните на тях в същия клас стоки, както и услугите в клас 35: актуализиране на рекламни материали дизайн на рекламни материали реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица); онлайн реклама в компютърна мрежа: осигуряване на онлайн пазар за покупко- продажба на стоки и услуги; публикуване на рекламни текстове; разпространение на рекламни материали; реклама, се нарушават от „Р.“ ООД - ответник по настоящия иск.През месец ноември 2017 г., притежателят на марката установява, че интернет сайтът www. bazar. bg рекламира и предлага за продажба стоки, обозначени или изцяло, или частично със словния елемент на неговата марка KYLIE. Обявите за продажби се публикуват на сайта от физически лица и търговски дружества, занимаващи се с този вид търговска дейност. Публикуването на обявите продължава и към момента на предявяването на иска.Излага, че при извършване на търсене през интернет тьрсачката GOOGLE по ключови думи, в които е включен словният елемент KYLIE, например: „KYLIE козметика“ или „KYLIE червило“, в списъка с резултати още на първата страница излизат директни препратки към публикуваните на платформата www. bazar. bg рекламни обяви. При кликване върху линка се появяват обяви за продажба на неоригиналните стоки на сайта. Счита, че посоченото обстоятелство дава индикация за закупени от страна на оператора на www. bazar. bg „Р.“ ООД от доставчик на платени услуги ключови думи, идентични с процесната марка, при използването на които при търсене през универсална търсачка се стига до директни препратки към нарушаващи реклами на фалшиви стоки, обозначени с регистрирана марка.По своето естество посочените по-горе обяви за продажба представляват предложения за продажба и форма на реклама (както и други свързани с рекламата дейности, като например: актуализиране на рекламни материали дизайн на рекламни материали реклама, онлайн реклама в компютърна мрежа, публикуване на рекламни текстове; разпространение на рекламни материали), подтикваща клиентите потребителите на сайта да направят своя избор в определена, желана от рекламиращия посока.Тъй като понятието „реклама“ няма правна дефиниция в българското законодателство, се базира на общоприетото понятие. Съгласно определение, формулирано в Уикипедия, „под реклама обикновено се разбира разпространявана под привлекателна информация за продукт, услуга и т. н., която е предназначена за определен кръг потребители (таргет група) и цели да предизвика, формира или поддържа интереса им към тези продукти или услуги, така че те да могат пазарно да се реализират. Освен конкретния продукт ши услуга, рекламата може да рекламира неговия производител, както и да ползва индиректни методи за реализиране като привличане и задържане на аудитория към даден сайт, което в друг етап може да означава реализиране на печалба от продажби на този сайт. “
По смисъла на посочената дефиниция, както и на общоприетото понятие за извършване на рекламна дейност, функциите на рекламата са да информира потребителската таргет група за определени стоки или услуги, както и за други свързани с това обстоятелства, като например данни за производителя или търговеца, качествата на стоката, срок на годност и т. н. В това отношение функциите на рекламата до голяма степен се покриват с функциите на търговската марка. Освен да отличава своя притежател от другите пазарни субекти в дадения сектор и предлаганите от него стоки и услуги от тези на другите субекти, марката е предназначена и да информира потребителите относно произхода (респективно производителя - притежателя на марката), вида, качеството и други важни атрибути на стоката.Като предмет на дейност на търговското дружество „Р.“ ООД (оператор на интернет платформата www. bazar. bg) в Търговския регистър към Агенцията по вписванията е вписан: „Преводи и легализация на документи, рекламно - издателска и полиграфическа дейност, посредничество при всякакъв вид сделки, предприемаческа дейност, производство и покупка на стоки с цел продажба в първоначален или преработен вид, вътрешна и външна търговия, складова, спедиторска и комисионерска дейност, инженерингова дейност, лизинг, маркетинг на стоки и услуги в страната и чужбина, консултантски услуги, строителство, монтаж, проектиране на строителни обекти,...“.
В предмета на дейност на дружеството изрично е посочено: рекламно - издателска и полиграфическа дейност, посредничество при всякакъв вид сделки, вътрешна и външна търговия, комисионерска дейност.Давайки възможност на потребителите на собствения си сайт да публикуват обяви с цел рекламиране и продажба на техните стоки, „Р.“ ООД фактически извършва комуникация между двете страни в покупко-продажбата или, с други думи, изпълнява търговски функции, както и функциите на посредник между страните по покупко-продажбите.На практика дружеството осигурява директна връзка между продавача и купувача с цел продажба на рекламираната стока и реализиране на печалба. Тази дейност по естеството си представлява насърчаване на продажбите за трети лица и осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги.От друга страна, по този начин самото дружество извършва рекламна дейност под формата на онлайн реклама в компютърна мрежа, публикуване на рекламни текстове и разпространение на рекламни материали, използвайки чужда регистрирана марка. без съгласието на нейния притежател, което рекламиране, по смисъла на ЗМГО, представлява неправомерно използване на марката.Счита, че „Р.“ ООД носи също и солидарна отговорност за нарушение на изключителното право върху регистрираната марка KYLIE съвместно с лицата (физически и юридически), публикуващи рекламни обяви на интернет платформата www. bazar. bg.
Сочи, че във всички обяви словният елемент на защитената марка KYLIE се използва изцяло или като част от целия знак, с който са обозначени стоките (видно от доказателствата в приложения 8 и 9). Словният елемент има много силно отличително значение, поради своята характерност и уникалност, както и предвид обстоятелството, че той няма друго смислово значение в българския език, тъй като представлява лично име. С оглед силната й отличителност, тази марка изпълнява основната функция да отличава както своя притежател от всички останали субекти на пазара, така и стоките, означавани с нея от всички останали стоки, които се предлагат в съответния сектор на съответната територия на действие.
По отношение смисловото сходство, очевидно нарушаващите знаци са напълно идентични с регистрираната марка в случай, когато изцяло използват словния елемент на марката, и силно сходни - в случай, когато я включват в своя състав. Второто твърдение базираме на високата степен на отличителност на словния елемент на марката, който именно поради това е и доминиращ в състава на нарушаващите знаци. Доминиращият компонент има висока относителна тежест в целия знак и това е причината общото впечатление, създавано от използваните в обявите знаци, да създава усещане за силно сходство с регистрираната марка. Това от своя страна води до сериозна възможност за възникване на объркване у потребителите относно произхода на марката и съответните потребителски качества.
Във фонетичен аспект сходството при изцяло използващите марката нарушаващи знаци е в най-висока степен. При знаците, с използване на словния елемент като част от състава, има различна степен на сходство със защитената марка, но във всички случаи това обстоятелство има много малка относителна тежест в общото впечатление у потребителите.
Излага, че процесната марка е регистрирана като словна, предвид което обстоятелство в случая не е необходимо да се прави анализ по сходство с нарушаващите знаци във визуален план, тъй като очевидно и в този аспект сходството е във висока степен.Изхождайки от направения анализ, стига до извода, че в конкретния казус са изпълнени всички елементи на хипотезата на чл. 113, ал. 1 от ЗМГО и оттам разпоредбата на чл. 13, ал. 1 т. 1 и 2 е изцяло приложима.Обявите, които се публикуват на платформата www. bazar. bg. рекламират стоки, изцяло идентични или във много висока степен сходни с тези на притежателя на марката. Това обстоятелство, както и фактът, че по правило в тези обяви не се посочва почти никаква информация относно търговеца, който ги предлага за продажба, нито данни относно качествата на стоката, срока на годност и т. н., води до следния негативен ефект: Използването на словния елемент на защитената марка като компонент на знака върху рекламираните в обявите на платформата стоки и непосочването на информация относно търговеца въвежда в заблуждение купувачите на тези стоки.С оглед идентичността или силното сходство между използваните знаци в публикуваните обяви с регистрираната марка от една страна и от друга - идентичността или силното сходство в стоките, обозначавани с марката и знаците от обявите, може да се твърди, че публикуването на тези обяви представлява нарушение по смисъла на ЗМГО и води до сериозни негативни последици за притежателя на марката.Тези отрицателни ефекти се изразяват както в имуществен аспект (причинени вреди и пропуснати ползи), така и в негативно влияние върху имиджа на марката.Твърди, че от една страна www. bazar. bg насочва купувачите на козметични продукти към стоки, нарушаващи правата върху процесната марка. като по този начин съдейства на извършването на нарушение, а от друга страна, поради прякото участие на „Р.“ ООД в предхождащите продажбите дейности, които водят до поместването на обяви и реклама на стоки на неговия сайт, както и до продажба, операторът има пряко участие в нарушенията, извършвани от отделните продавачи, рекламиращи на сайта „Р.“ ООД, съдържат собствената му регистрирана марка KYLIE, както и предвид обстоятелството, че самият той не е давал съгласие за използването на марката му за търговски цели под никаква форма.По действията за защита на изключителното право върху марката KYLIE, като първа стъпка на 08.12.2017 г. маркопритежателят изготвя и представя за връчване в кантората на Нотариус И..Д.(per. № 039 на Нотариалната камара с район на действие СРС) нотариална покана до „Р.“ ООД, входирана в нотариалната кантора под Per. № 28826, том XI, № 10). С нея лицето уведомява дружеството, че е притежател на словната марка KYLIE, използвана от търговеца без неговото знание и съгласие. С поканата г-н А. предупреждава ответника за извършваното нарушение и го приканва да прекрати извършването на нарушаващата рекламна и търговска дейност на своята уебсайт-платформа в седемдневен срок, считано от датата на връчване. Нотариалната покана е връчена и е оформена по съответния ред от Нотариус Д. на 22.01.2018 г.. В отговор на получената нотариална покана на 22.12.2017 г. „Р.“ ООД изпраща писмо по електронната поща, подписано от Емил Георгиев, администратор на bazar. bg, с което изисква от страна на притежателя на марката допълнителна информация под формата на линкове към нарушаващи обяви, въз основа на която информация, според него, администраторът на платформата може да предприеме съответни действия. На 23.12.2017 г. маркопритежателят изпраща списък с линкове към нарушаващите обяви, а на 08.01.2018 г. той получава второ писмо от „Р.“ ООД, с което операторът на платформата го уведомява, че не намира данни за извършени нарушения на правата върху процесната марка.В своите общи условия, публикувани на сайта, самият оператор е включил условие, изцяло кореспондиращо на посочените по-горе принципни постановки, установени в правото на ЕС. В чл. 13.5. и 13.6. операторът на сайта е формулирал следното:
„Чл. 16. Забранено е публикуване на обяви за стоки или услуги, включително, но не само: 1) които нарушават правата на трети лица върху обекти на интелектуалната и индустриалната собственост;...'
В раздел VI. НАРУШАВАЩИ ТЪРГОВСКИ СЪОБЩЕНИЯ/ОБЯВИ, СИГНАЛИ И РЕД ЗА РАЗГЛЕЖДАНЕТО ИМ, операторът на сайта е установил следното правило:
„Чл, 34. Всички търговски съобщения/обяви, които нарушават нормативна забрана или клаузи от тези общи условия, ще се считат за нарушаващи и ще бъдат премахвани от платформата, независимо от това дали са безплатни или не, след получен сигнал или служебно от „Р.' ООД.'Позовава се на практика на Съда на ЕС, като прави извод, че в новия Закон за марките и географските означения, българският законодател е възприел принципното отношение към отговорността на доставчиците на електронни услуги, ясно и еднозначно изразено в практиката на СЕС. В ЗМГО от 13.12.2020 г. изрично е включена разпоредбата на чл. 116, ал. 3, която липсваше в отменения закон.В нормата е предвидена следната задължителна предпоставка, формулирана в последното изречение: „Когато по отношение на посредник са налице условията за изключване на отговорността по чл. 16 от Закона за електронната търговия, срещу него може да бъде предявен искът по тази алинея само ако преди това до него е отправена покана за доброволно изпълнение.“Моли да се постанови решение с което:
Да се признае за установено извършването на нарушение на изключителното право на Д. А. върху словната марка KYLIE с per. № 99477 от 16.10.2017 г. от страна на „Р.“ ООД.
Да бъде осъден ответникът да преустанови рекламирането и предлагането за продажба на интернет платформата си WWW. BAZAR. BG на стоки, обозначени с изцяло или частично с марката KYLIE, посредством публикуване на рекламни обяви от трети лица и фирми.Претендира разноски.
Ответникът Ответника „Р.” ООД, ЕИК: ********, седалище и адрес на управление:***, представлявано от Управителя Н. Р. Н., чрез адвокат П. Е. К. от САК, адрес: ***, оспорва иска.
Не оспорва, че е собственик и администрира платформата www. Bazar. bg.
Сочи, че „Р.” ООД не публикува обяви или рекламни съобщения, съдържащи в себе си обекти на интелектуалната собственост, нито предлага такива стоки или услуги брандирани със защитени знаци. Собственикът на платформата не извършва търговска дейност свързана с използването на търговски знаци, нито е страна или посредник в правоотношенията между лицата публикували такива съобщения и потребителите, които имат интерес към такива съобщения. Публикуването на такива обяви и рекламни съобщения, съдържащи защитени знаци, се извършва от авторите им. 'Р.' ООД няма задължението да осъществява проверка на съдържанието на обявите, тъй като търговската му дейност не е свързана с предлагането на обекти на интелектуалната собственост, а публикуваните оферти не са негови.Услугата, която извършва търговското Дружество се изразява само в предоставяне на електронна платформа. Дружеството работи в условията на т. нар. „неутрална доставка” по смисъла на Директива 2000/31 (ДИРЕКТИВА 2000/31/ЕО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия). В ЗЕТ/Закон за електронната търговия/ в Чл. 16 е транспонирана общностната разпоредба, доставчиците на услуги на информационното общество нямат задължение, нито може да им се вменява да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, или активно да проверяват законността й. Дружеството е неутрално спрямо информацията, която се пренася или съхра Режимът на работа на платформата в условията на „неутрална доставка” означава, че не могат да бъдат въведени специални филтри или да се извършва постоянно наблюдение от специално назначени лица, които да следят за поместване на незаконна информация. Платформата bazar. bg не поддържа филтър следящ за поместваната информация, нито следи перманентно и неограничено за характера на поместваната информация.Платформата bazar. bg не е електронен сайт за пазаруване онлайн и не посредничи между лицата публикували информация и между тези, които ползват информацията и решават да сключат сделки. Тези действия няма как да бъдат узнати от администратора на платформата. Платформата предоставя единствено среда за реклама, този който отправя търговско съобщение чрез реклама е публикуващият, а не собственикът на медията (bazar. bg). Функционалността на платформата не предоставя възможност за онлайн пазаруване, такава възможност няма. Невиртуалният аналог на платформата е всеки МОЛ, борса, селскостопански пазар или търговска улица.Каквато и да е стока може да бъде евентуално закупена единствено от търговеца или лицето, която я продава, но не и от bazar. bg. Bazar. bg не е търговец и не продава свои или чужди стоки. Функционалността на bazar. bg (платформата) не дава възможност за узнаване на горните обстоятелства. Информация какво се предлага, от кого се предлага, какво представлява, може да се знае от лицето публикувало информацията и от лицето, което е проявило интерес към конкретна информация.Издаваните фактури от платформата в случаите, когато публикуването на рекламни обяви не е безплатно във всички случаи е е основание реклама. Сделки касаещи продажби, посредничество или други подобни няма. Единствената услуга, която предоставя платформата е рекламата, а самата търговска дейност е единствено в предоставянето на средата за реклама. Съгласно ОУ за работа на платформата, „Р.“ ООД извършва универсална услуга по поместване на рекламни обяви на платформата, всички постъпления са само от рекламни услуги.Оспорва твърдението, че bazar. bg е електронен сайт за пазаруване онлайн.Оспорва твърдението, че bazar. bg посредничи между лицата публикували информация и между тези, които ползват информацията и решават да сключат сделки.
Не оспорва твърдението, че с нотариална покана от м. декември 2017 г. ищецът е отправил искане за премахване на информация публикувана на платформата, но оспорва твърдението искането за премахване да е било прието от „Р.“ ООД, последното е било отхвърлено.
Излага, че съгласно член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 във връзка с член 2, параграф 3 от Директива 2004/48 мерките, които се изискват от съответния доставчик на услуги онлайн, не могат да се състоят в активен контрол на всички данни на всеки от неговите клиенти, който да предотврати всяко бъдещо нарушение на права върху интелектуалната собственост чрез сайта на този доставчик на услуги. Подобно задължение за общ контрол е несъвместимо с член 3 от Директива 2004/48, който предвижда, че посочените в тази директива мерки трябва да бъдат справедливи и пропорционални и не трябва да бъдат ненужно скъпи. Операторът на електронен пазар не „използва“, по смисъла на член 5 от Директива 89/104 и член 9 от Регламент № 2017/1001, идентични или сходни с марки знаци, които се появяват в предложения за продажба, показвани на неговия сайт.Режимът на работа и функциониране на платформата bazar. bg е „неутралната доставка”. Функционалността на платформата, сорс кодът й, възможностите, които предоставя, еднозначно сочат, че в процеса на поместване на информация, администраторите нямат и няма как да имат активна роля.Счита, че само в резултат на факта, че оператор на електронен пазар съхранява на сървъра си предложения за продажба, определя условията за доставка на услугите си, получава заплащане за тях и дава обща информация на клиентите си, не може да го лиши от възможността да се ползва от изключенията във връзка с отговорността, предвидени в Директива 2000/31, която изцяло е транспонирана в разпоредбите на ЗЕТ. Операторът на платформата не получава възнаграждение от лицата публикували обявите или от тези, които са се запознали с тях, нито каквито и да са комисионни по повод на евентуални сделки, такава възможност не съществува, приходи могат да се получат само от реклами. Отделно, обяви на платформата могат да публикуват както обикновени потребители- физически лица, така и търговци, публикациите могат да бъдат както безплатни, така и платени.Твърди, че Директивите изискват преди премахването на информация, да се извърши проверка, по отношение на всеки сигнал/група сигнали, като не може да се ограничава свободата на публикуване извън необходимото, санкцията не може да бъде несъразмерна, нито прекомерна, нито да бъде спрямо всички потребители, контролът да е превантивен и без да има „достатъчно основания“ за премахване. Ищецът не е използвал нито една от възможностите предвидени във вътрешното право, поради което и няма как да се презюмира, че ответникът е бил уведомен в смисъла, който ищецът сочи, за извършено нарушение.Сочи, че „нарушенията“ следва да могат да бъдат идентифицирани по отделно, за всяко едно, нарушението/нарушенията не са абстрактни, независимо от техния брой, всяко следва да може да бъде подведено под определена правна норма, от действието на която да може да се установи, че определена информация, съдържанието й, накърнява чужди права, при това следва да е ясен и механизма на нарушението. С други думи, „достатъчното данни“ следва да сочат на извод за извършено нарушение, като установяването на нарушенията се извършва въз основа на критериите, посочени в закона. Представянето на информацията в такъв вид следва да се предостави от ищеца. Ответникът не само няма задължението да търси и събира подобна информация, той няма право да извършва това. Оспорва твърдението на ищеца, че платформата не работи в условията на „неутрална доставка“ или дори и да е било така, то в отношенията си с ищците, операторът е нарушил неутралността си. Твърди, че в общите условия е съзал ред за защита при нарушения.
Излага, че до търсеното премахване и блокиране на информация не се е стигнало, не защото администраторите на платформата са отказали, а защото лицето, което е имало правен интерес от това е отказало с личните си действия да завърши процедурата по премахване на съдържание.Оспорва да са извършени многобройни нарушения от трети лица достъпили платформата bazar. bg.Твърди, че исковата претенция се основава на кореспонденция по повод на искане за премахване на незаконна информация, обективирано в представената от ищеца НП от 2017 видно от приложение № 4 от ИМ/. Искането за премахване е било отправено при действието на отменения ЗМГО. От дата 01.01.2020 г. платформата има нови ОУ за работа. Ищецът е приложил към ИМ отговорът от ответника по повод на искането, съобразено с тогавашните ОУ и действащ ЗМГО. С актуализацията но ОУ на платформата процедурата е оптимизирана като бързина, след подаване на уведомление от лицето, което счита, че са нарушени правата му, автоматично се изпраща съобщение за нередност на публикувалото обявата лице, което ако не вземе становище в седмодневен срок, информацията се блокира.Счита, че ищецът е въвел неяснота в процеса свързана с релевантният период касаещ евентуално извършените нарушения, периодът на кореспонденцията предшестващ завеждането на делото и приложимите ОУ на платформата. Фактът, че в общите условия е предвиден механизъм за последващ контрол не означава, че операторът на електронния пазар може да влияе на съдържанието на публикациите, както погрешно се опитва да внуши ищецът, видно и от откъслечното цитиране на новите ОУ на платформата/чл. 34 напр./. В Общите условия е предвиден механизъм за последващо премахване на конкретна обява, при наличие на достатъчно данни и доказателства за незаконността на информацията, което не означава възможност за влияние върху съдържанието на информацията до момента на премахването й само при наличието на строги предпоставки за това.В обобщение смята, че „Р.“ ООД няма задължение да осъществява проверка на съдържанието на обявите; ответникът е неутрален спрямо информацията, която пренася или съхранява, в който смисъл е и чл. 17 ЗЕТ. Поради това той няма задължение да проверява законността на информацията. Последното следва от разпоредбите на чл. 15, nap. 1 от Директива 2000/31/ЕО във вр. с чл. 2, пар. 3 от Директива 2004/48/ЕО, предвиждащи, че мерките, които се изискват от съответния доставчик на услуги онлайн, не могат да се състоят в активен контрол на всички данни на всеки от неговите клиенти, който да предотврати всяко бъдещо нарушение на права върху интелектуалната собственост чрез сайта на доставчика на услуги. Подобно задължение за общ контрол е несъвместимо с чл. 3 от Директива 2004/48/ЕО, че посочените в директивата мерки трябва да бъдат справедливи и пропорционални и не трябва да бъдат ненужно скъпи. Директива 2000/31/ЕО, Директива 2001/29/ЕО, Директива 2004/48/ЕО, Директива 95/46/ЕО и Директива 2002/58/ЕО забраняват въвеждане на мерки, които да задължават междинния доставчик на услуги, какъвто едоставчикът на услуга за съхранение на информацията, да упражнява активен контрол на всички данни на всеки от своите клиенти, за да предотврати всяко бъдещо нарушение на права върху интелектуалната собственост. Оттам, не се допуска разпореждане на съд, постановено срещу доставчик на услуга по съхраняване на информацията, да въвежда система за филтриране. Ищецът извлича търсената от ответника, като оператор на електронен пазар, отговорност от противоправното поведение на третите лица, за които се твърди неправомерно да са използвали регистрираните от жалбоподателя търговски марки. Поради това, за да е противоправно поведението на ответника като такъв оператор, ако изобщо се приеме, че същият носи отговорност за съхраняваната от него информация, на първо място, следва да се установи противоправността на поведението на третите лица - ползвателите на електронната услуга, които са публикували обявите, съхранявани от ответника в електронния пазар. Според трайната съдебна практика на СЕС, за да има право притежателят на марката да забрани използването от третите лица на знак, идентичен или сходен с този на тяхната марка, следва това използване да се осъществява в търговската дейност на сочения за нарушител, т. е. правата на маркопритежателите могат да се противопоставят единствено на икономически оператори. В случай, че физическо лице продава маркова стока чрез електронен пазар, без да е в контекст на търговската дейност, притежателят на марката не може да се позове на изключителното си право по Директивата, респ. - чл. 13 ЗМГО (отм.), чл. 13 от новия ЗМГО. В този смисъл са решенията на СЕС, постановени по дела С-245/02 г., С-487/07 г., С-324/09 г., С-17/2016 г. и др. Ищецът не предостави на ответника достатъчно данни, подкрепени с доказателства, които да създадат обосновано предположение за наличие на нарушение от третите лица, публикували обяви в електронния пазар.Излага, че ое е налице нито една от предпоставките за уважаване на тази претенция. СЕС тълкувайки разпоредбата на чл. 11 от Директива 2001/29/ЕО (текстът гласи: Държавите-членки гарантират притежателите на права да могат да поискат издаването налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право.) по дело С 314/12 допуска националните съдилища да допускат и издават разпореждания Забрани на доставчик на достъп до интернет да предоставя на своите клиенти достъп до уебсайт, който предлага онлайн закриляни обекти без съгласието на носителите на права. Става въпрос за типичните и най-често извършвани в практиката нарушения от онлайн търговци, т. нар. „маркетплейси“, който оситуряват достъп до сайтове с пиратско съдържание. Процесната платформа не е онлайн търговец, нито осигурва възможност за достъп до сайтове на трети страни, където би могло да бъде поместено съдържанието. Второ, следва да е налице Разпореждане от съдебен орган, с което са ограничава или забраняна достъпът до конкретно съдържание, като това разпореждане следва да бъде доведено до знанието на доставчика. Последното представлява нова и самостоятелна, ораничена по обем и безвиновна отговорност.Съгласно член 15, параграф 1 от Директивата за електронната търговия държавите членки са възпрепятствани да предвидят общо задължение на доставчиците на достъп и на доставчиците на хостинг услуги да контролират информацията, която пренасят или съхраняват. Държавите членки не могат и да задължават доставчиците да разследват по своя собствена инициатива обстоятелства за евентуална незаконна дейност на ползватели, които използват техните услуги. Те не са задължени да предприемат активни мерки за наблюдение и да претърсват сървърите си за незаконно съдържание. Характерът на освобождаването от отговорност като хоризонтална регулаторна мярка означава, че то е предоставено на доставчика (в неутрална роля), независимо от това дали предполагаемото нарушение на права следва да се класифицира като нарушение или не, извършено от него или като съдействие за нарушение, извършено от друго лице. Това означава, че доставчикът трябва да се ползва от освобождаването от отговорност. Обратното, ако доставката не е неутрална, съгласно съдебната практика на Съда на Европейския съюз за това се изисква операторът на платформата да действа с умисъл, за да даде на клиентите си достъп до защитено произведение. Принципно, при неутрална доставка, нарушенията на правата се извършват от ползватели, но не и от оператора на платформата. Bazar. bg не е и не следва да се разглежда и като помагач.Платформата се ползва като доставчик на хостинг услуги, тя предоставя услуги на класически доставчик на хостинг услуги и няма активна роля. Поради това Bazar. bg, поради неутралната си позиция, следва да се квалифицира като доставчик на съдържание, а не като привилегирован доставчик на хостинг услуги, каквито доводи има в ИМ. Доставчикът на хостинг услуги носи само ограничена отговорност за чуждо съдържание, тъй като обикновено не влияе върху чуждото съдържание на ползвателите и не проверява дали то е незаконно. Решаващият критерий за неутралната роля на доставчика е, че той пренася и/или съхранява чуждо съдържание, без избор или промяна на съдържанието. Доставчик на хостинг услуги губи възможност за освобождаване от отговорност, когато изоставя неутралната си дейност по отношение на съдържание, с което се нарушават права, и поема активна роля, която му дава възможност да влияе върху съдържанието („запознаване със съдържанието“) или упражнява редакторски контрол върху съдържанието (решения на Съда по дело С236/08 —238/08, Google France, пункт 120 и по дело С-324/09, L’Oreal, пункт 113).Ищецът съзнателно е описъл дейността на платформата като „посредник”, „помагач”, „солидарно отговорна” с „преките нарушители”. Разпоредбата на член 11, ал. 1 от Директива 2004/48/ЕО гласи: Държавите-членки гарантират, че когато съдебните органи излизат със съдебно решение, чрез което се установява нарушение на право върху интелектуална собственост, те могат да постановят съдебна забрана на нарушителя, чиято цел е да се забрани по-нататъшно извършване на нарушението. Когато е предвидено в националното законодателство, неспазването на съдебната забрана, когато е уместно, следва да подлежи на плащане на парични глоби с цел да гарантира спазването й. Държавите-членки също така гарантират, че притежателите на права могат да внасят искове за съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се ползват от трети страни за нарушаване на правото върху интелектуална собственост, без да се накърнява член 8, параграф 3 от Директива 2001/29/ЕО. В Директива 2000/31/ЕО не е предвидена презумпция, по силата на която е достатъчно единствено да е налице подаване на сигнал/уведомление, за да се приеме, че е налице нарушение. Напротив, същата директива изисква преди да се премахне информацията да се извърши проверка по отношение на всеки сигнал/група сигнали, като не може да се ограничава свободата на публикуване извън необходимото; санкцията не може да бъде несъразмерна, нито прекомерна, нито да е спрямо всички потребители; контролът не може да е превантивен и без да има достатъчно основания за премахване на публикуваната информация. Директивата за електронна търговия не използва термина нотификация или нота. Съдът на ЕС е пояснил, че един възможен начин доставчикът на хостинг услуга да бъде осведомен за незаконно съдържание е да бъде нотифициран.Съдът, обаче, не приема, че нотата води до автоматично осведомяване за незаконно съдържание. Ако нотата не е достатъчно точна или не е достатъчно обоснована, съдът приема, че нотата не прави доставчика осведомен за незаконно съдържание - в този смисъл Решение на СЕС по дело С-324/09 г., пункт 121-122.На следващо място сочи, че националното и общностното законодателство не предвижда процедура, по която да се извършва проверка на незаконната информация след уведомлението. Поради това и сигналите следва да са доказани от подалите ги лица, като за оператора има забрана по свой почин да търси информация относно евентуално незаконно съдържание. Ищците не сочат да са налице държавни актове, по силата на които да установяват конкретно нарушение, свързано с интелектуална собственост; не твърдят да е ангажирана отговорност на някое от третите лица, за които се твърди, че са поместили незаконна информация. Само в тези случаи ответникът следва да се счита уведомен по смисъла на чл. 16 ЗЕТ. По смисъла на Директива 2000/31/ЕО трябва да има „достатъчно данни“ относно твърдяното нарушение, каквито в случая по делото не са предоставени. Видно от кореспонденцията между страните, към ищците е прилагана стандартната процедура, отправени са подробни писмени разяснения. Критериите, по които определено съдържание е попаднало в списъка с линкове, представен от ищците, не са били предоставени. Ищецът не е бил в състояние да посочи конкретно нарушение за всяка отделна обява, както и да посочи общ критерий за премахване на обявите. Предвид това, в тези случаи, след като подаващото сигнала лице, което твърди, че неговите права са нарушени, не представя допълнителна информация за твърдяното нарушение, то същото следва да инициира административна или съдебна процедура, в която операторът не би бил страна и която се/би развива с участието на лицата, поместили незаконната информация. В настоящото производство няма спор, че актове на административни или съдебни органи, насочени към блокиране на незаконна информация, не са били стартирани от ищеца. Не са стартирани производства пред административни или съдебни органи с участие на лицата, поместили твърдяната за незаконна информация. По смисъла на решение на СЕС по дело С-18/18 г. следва да е налице конкретика, а именно - на оператора да бъдат представени властнически изявления във формата на индивидуални административни актове или съдебни актове, които установяват незаконността по несъмнен начин чрез предшестващата й проверка или разпореждания забраняващи достъп до конкретно съдържание от конкретни потребители, с конкретен профил/акаунт (което е част от предпоставките на новия иск по чл. 116, ал. 3 от ЗМГО). В тази връзка, предвид забраната за неоснователно ограничаване на т. нар. „комуникационни права“ и недопускане ограничаване на стопанската инициатива, следва да се посочи, че мерките по блокиране на достъпа до информация е сериозна стъпка в ограничаване на посочените права, поради което СЕС не допуска налагане на подобни ограничения, каквито биха били премахване публикуване на информация, без да са проверени фактическите обстоятелства по всяко едно искане. Ищецът не е довършил по своя воля процедурата, видно от приложената от последния кореспонденция. Ответникът не е отказъл да приеме самото уведомление, но на настояванията му за повече конкретика свързана с точността и обосноваността на сигналите ищецът не е сторил необходимото свързано с допълването на информацията, така че операторът да може да се довери на негативните списъци. Излага, че в настоящото производство няма спор, че актове на административни или съдебни органи, насочени към блокиране на незаконна информация, не са били стартирани от ищците.Твърди, че искът би могъл да бъде предявен само срещу „посредниците“, лицата които могат и извършват контрол на поместването съдържание. Обратното, в условията на режим на неутрална доставка, вменяването на общо задължение за контрол следва да бъде отхвърлено, така както е сторил и АдмС-София град по к. а. н. х. д. 12988/2019 г. Новият иск като средство за защита би могло да бъде насочено единствено и само срещу „посредниците“, като срещу посредниците не могат да бъдат предявявани исковете по ал. 1 и 2 на чл. 116, нито за обезщетение. Принципно нарушението няма как да бъде установетно спрямо лице, което не го е извършило, както е поискал ищецът, нито преустановявянето му. За да бъде уважена претенцията по ал. 1, т. 1 и т. 2 от чл. 116 от ЗМГО, спрямо платформата, се изисква въвеждане на допълнителни изсквания, на задължения на оператор на комуникационна мрежа да въведе действаща система за контрол на поместваното съдържание, търсенето на „незаконна” информация, обективно е насочено към допълнителна регулация на електронната търговия. Обективно е невъзможно операторът така да изгради единната си платформа/сайт, която да работи в режим „неутрална доставка“, като в същото време извършва предварителен и текущ контрол на поместваното от трети лица съдържание, издирва незаконна информация свързана с национална марка с номер 99477 и с номер 100253(последното изрично е поискано в петитума на ИМ, така и като привременна мярка, до момента, когато платформата бъде задължена да въведе филтрирането занапред). Последното е нелогично и технически невъзможно, въведената „активна позиция“ на доставчика променя работата на цялата платформа, няма как платформата да работи и в двата режима. Искът е самостоятелен, само спрямо посредниците и не може да се кумулира с другите искове.Ищецът не е посочил чие е авторството на всяка една поместена оферта, стояща зад всеки един линк от представените списъци с линкове към НП. Съгласно разпоредбата на чл. 154 от ГПК и разпределението на доказателствената тежест, то последното е задължение за ищеца. В настоящия случай са представени многобройни списъци с линкове към оферти, като не е посочено кога са публикувани, от кого са публикувани, в какво се изразява нарушението на интелектуалната собственост. Ищецът бланкетно се позовава на твърдението, че са били засегнати защитени знаци, но зад линковете от списъците не е обозначено кой е авторът на офертата, нито е ясно коя от процесиите марки е засегната и от какво естество е нарушението. От изложеното в ИМ и от представените доказателства е невъзможно да се установи какъв е механизма на всяко едно твърдяно нарушение, нито може да се установи дали става въпрос за поставяне на идентични или сходни защитени знаци, пускане в обращение на оригинални стоки, но без разрешение от титуляр, при липса на лицензионно споразумение. А само последното е основание за недопустимост, тъй като отговорността би се реализирала по друг процесуален ред, изключваща претенция към Bazar. bg , платформата не е не е материалноправно легитимирана да отговаря по предявените искове, тъй като не извършва нарушение на марката по смисъла на ЗМГО, не е налице пасивната процесуална легитимация, независимо че доставката не е неутрална.По делото липсват годни доказателства в подкрепа на наведените доводи от ищеца за публикации накърняващи защитени знаци, нито от приложенията към ИМ може да се прецени какво конкретно се крие зад всеки един линк, на които се основава претенцията. Бланкетното твърдение относно използването на защитени знаци от трети лица също следва да се обоснове и докаже, като това следва да се извърши по отношение на всяка една публикация посочена в конкретен списък. Общото твърдение на ищеца, че не е бил съгласен определени оферти да бъдат публикувани, защото нарушават правата му върху защитени знаци, въпреки несъгласието му, остава недоказано. Ако това е било така, то последния е следвало да се свърже с лицата публикували конкретни оферти и да изрази несъгласието си с това, а това не е сторено. Липсата на ясно изразено и формулирано несъгласие от ищеца с използването на защитени знаци от лица публикували оферти сочи на неоснователност на претенцията му. Не е ясно и защо ищецът е избрал да не завърши процедурата по премахване на съдържание, след като уведомлението му не е било уважено, защо не е допълнил и обосновал с допълнителна информация линковете, след като е бил изрично поканен да стори това. Излага, че принципно Съдът на ЕС не допуска не допуска операторът, независимо дали доставката е „неутрална” или не, да носи отговорност, да се търси обезщетение от последния, за вредите относно евентуалните нарушения на защитените знаци. Ощетеното лице единствено разполага с възможността да предяви срещу оператора искане да забрани на лицата извършили нарушенията да продължават това, продължаването на нарушението, както и искане за плащане на разходите за отправяне на предупреждението и на съдебните разноски по делата срещу лицата поместили „проблемната” информация. Вече постановената забрана е винаги конкретен акт срещу определени лица, като на доставчика на достъп до комуникационна мрежа се вменява еднократно задължение, да блокира, да забрани последващо публикуване на „проблемната” информация от лицата, които са я били публикували, като забраната за публикуване винаги е срочна. В настоящото производство ищецът не е отправял претенции към лицата, публикували „проблемната” информация, следователно няма и как да иска да му бъдат възстановени разноските по тези установителни производства. При съобразяване с приложената практика на Съда на ЕС, искът по чл. 116, ал. 3 от ЗМГО, при евентуалното му уважаване, диспозитивът на Решението следва да посочи спрямо кои лица е установено извършването на нарушение, ведно с данните на тези лица, така че операторът да може да блокира профилите на тези лица, така че да не могат да продължат нарушенията си за в бъдеще, както и да се посочи срокът на забраната. Ако доставката е била „неутрална”, операторът се освобождава и от тази отговорност.Смята искът по чл. 116, ал. 3 от ЗМГО е самостоятелен, само срещу посредниците. Ищецът веднъж е предявил претенцията си на основание чл. 116, ал. 3 от ЗМГО, втори път с отговорността по ал. 1, т. 1 и т. 2, което е недопустимо. Ищецът следвало да е установил лицата в предходни процедури, ползвали защитените му знаци, така че да разполага с актове от категорията на индивидуални административи актове или съдебни разпореждания, така че да е ясно какво съдържание, с чие авторство, следва да бъде забранено. Предпоставка на новата отговорност е това да е било сторено, както и да е налице знанието за това у доставчика. Игнорирането на това знание, изоставянето на неутралната си дейност по отношение на съдържание, с което се нарушават права, така както СЕС е тълкувал в дело С 18/18, вече би могло да доведе до хипотезата на чл. 116, ал 3, изр. последно. Излага, че съгласно трайнатасъдебна практика на СЕС, за да има право притежателят на марката правото да забрани използването от третите лица на знак, идентичен или сходен с този на тяхната марка, следва това използване да се осъществява в търговската дейност на сочения за нарушител, т. е. правата на маркопритежателите могат да се противопоставят единствено на икономически оператори. В случай, че физическо лице продава маркова стока чрез електронен пазар, без да е в контекст на търговската дейност, притежателят на марката не може да се позове на изключителното си право по Директивата, респ. - чл. 13 ЗМГО (отм.) и чл. 13 от новия ЗМГО. В този смисъл са решенията на СЕС, постановени по дела С-245/02 г., С-487/07 г., С-324/09 г., С-17/2016 г. и др. В тази връзка следва да се посочи, че единствените твърдения от страна на ищеца за извършване на търговска дейност от страна на публикуващите обявите в електронния пазар на ответника се състоят в това, че предлаганите стоки съдържат вероятно процесната марка. Това, според ищеца, е достатъчно за доказване, че лицата, публикуващи обяви, използват търговските марки именно непрвомерно в търговската си дейност. Във връзка с тези твърдения следва да се има предвид, че за определяне на едно лице като „търговец“, а оттам, че дейността му излиза от рамките на частна дейност, следва да се приложат комплекс от критерии, посочени в решение на СЕС по дело С-105/17 г., а именно - организиране на продажби именно с цел печалба; времеви период на публикации; честота; регистрация по ЗДДС; предмет на дейност; налице ли е право за извършване на последващи действия и т. н.Разпоредбата на чл. 14, параграф 1 от Директива 2000/31/ЕО следва да се прилага по отношение на оператора на електронен пазар, когато той не е имал активна роля, която да му позволява и да контролира съхраняваните данни. В този случай отговорността на този оператор за съдържанието на съхраняваната чужда информация е изключена. Това е случаят, когато операторът действа в условията на неутрална доставка, чрез чисто техническа и автоматична обработка. Ответникът единствено предоставя онлайн пространство за публикуване на информация от трети лица, върху чието съдържание операторът на пазара по никакъв начин не влияе, поради което, на основание чл. 14, параграф 1 и Директива 2000/31/ЕО, и по аргумент от чл. 16 ЗЕТ, не е отговорен за съдържанието на съхраняваната от него чужда информация. Съгласно решение на СЕС по дела С-236/08 г. и 238/08 г., предвиденото в Директива 2000/31/ЕО освобождаване от отговорност обхваща само случаи, при които дейността на доставчика на услуги в рамките на информационно общество има чисто технически, автоматичен и пасивен характер, което означава, че няма нито позиция, нито контрол върху пренасянето или съхранението на информацията.Ответникът няма активна роля, която да му позволява предварително автоматично да се запознава с информацията, а оттам - да контролира съхраняваните данни, поради което не е отговорен за съхраняваната публикувана от трети лица информация. „Р.“ ООД, като администратор на електронния пазар, не публикува обяви или рекламни съобщения, нито предлага такива стоки или услуги; не е посредник при сключване на сделките; не получава комисионна за последното. Ответникът единствено и само предоставя електронна платформа, поради което работи в условията на неутрална доставка. Той не получава възнаграждение за публикуването на обявата, нито комисионна от сключените сделки. Този, който отправя търговско съобщение чрез реклама е публикуващият, а не собственикът на медията. Сайтът www. bazar. bg не е електронен магазин, не предоставя възможност за онлайн пазаруване. Ответникът единствено предоставя среда за реклама и в това се състои единствената му търговска дейност. Поради това и администраторът на платформата не извършва никаква обработка на данните, които въвежда и публикува неговия клиент. Публикуването е напълно автоматично, изцяло зависи от действията на публикуващото лице, като администраторът на платформата е пасивен субект и не разполага с техническа възможност да контролира съдържанието на публикацията. Такава информация публикуват само потребителите на сайта. Поради това, „Р.“ ООД не извършва никаква обработка на данни, въведени от неговите клиенти, и не обработва/променя информацията на потребителите. На платформата няма механизъм за директна продажба; администраторът няма възможност да узнава информация за сключени сделки между продавача и купувача, тъй като същите се свързват директно по телефона или на лично съобщение, съответно не получава възнаграждение за сключени сделки. В платформата не съществува механизъм за директна продажба, администраторът не може да редактира обяви в профилите на потребителите на платформата. Същият може да я премахва единствено изцяло, да изтрива снимки или да блокира профили на потребители, но след подаден сигнал. Процесът на публикуване се осъществява чрез формата за публикуване на управлението на обяви на потребителя. Администраторът не извършва промени върху и спрямо информацията, която се съхранява на платформата. Текстовете и параметрите при търсене се въвеждат от потребителя директно при самото търсене и по никакъв начин не могат да се задават или контролират от администратора. Администраторът по никакъв начин не влияе върху резултатите от търсенето. Последният не използва филтри, влияещи на крайния резултат при търсене на информация на платформата. Представените филтри за търсене и сортиране се използват само от потребителите. Услугата по позициониране на платена обява по никакъв начин не се осъществява на база на отчитане съдържанието на обявите. „Р.“ ООД е регистратор на домейна и временно съхранява на свои сървъри публикувани от регистрирани потребители рекламни обяви за продажба на стоки чрез процесната платформа. Администраторът не извършва верификация на въвежданите от потребителите данни.По отношение на иска с правно основание осн. чл. 116, ал. 1, т. 2, от ЗМГО, го счита за несователен, доколкото в случая не е налице нарушение по т. 1, следователно претенцията е неоснователна и за преустановяване на бъдещи нарушения.По смисъла на цитираното Решение на Съда на ЕС, принципно отговорността на администратора може да бъде ангажирана само по отношение на лишаването на третите лица от възможността за в бъдеще да продължат да публикуват проблемната информация. Но нарушенията следва да бъдат конкретно посочени и доказани, както и третите лица да са установени. „Р.“ ООД не използва в търговската си дейност по никакъв начин национална марка с номер 99477 и с номер 100253, нито поставя тези или сходни знаци върху стоки или услуги, нито е страна посредник между лица използващи същите или сходни знаци в търговката си дейност, или между лица поставящи върху стоки или услуги защитените знаци. Налице е типичен случай на недобросъвестно поведение на ищеца, доказващо липсата на действителен правен интерес. А това е така, защото ищецът не е уведомил дори едно от лицата, за което се твърди бланкетно, че е използвало защитен знак, нито е сочено авторството и публикацията като период от време, а претенцията е насочена към лице, което не е ползвало по нито един от начините описани в ИМ защитените знаци. Ищецът е „изчакал“ да изминат близо три години от момента на извършване на твърдяните нарушения, за да предяви претенцията си.На последно място, съгласно Решението по дело С- 324/09 на Съда на ЕС е дадено задължително тълкуване на правото на ЕС, като установяването на конкретно нарушение не може да се извърши с предявяване на иск спрямо оператора, а установяването на нарушението и доказването, следва да е с иск срещу третите лица достъпили платформата на оператора. В настоящото производство Ищецът не е ангажирал отговорността на лицата публикували обявите и това е безспорно. Последното обуславя и недопустимостта във връзка с ангажирането на отговорността на ответника, която може да бъде в контекста на забрана за бъдещото публикуване на проблемната информация от същите трети лица. „Р.“ ООД не е публикувало обяви, нито е посредничило при публикуваните обяви, нито може да знае дали е имало облигационни отношения между лицата публикували обяви и лицата проявили отношение към тях. „Р.“ ООД не знае, а и няма механизъм да узнава, в евентуалните облигационни отношения, кои са страните по тях, с какъв предмет са, каква е цената, както и към всички други елементи от взаимоотношенията. Пасивната процесуална легитимация е спрямо лицата, които са публикували обявите, а не към „Р.“ ООД.Счита, че искът по чл. 116, ал. 3 от ЗМГО не може да бъде предявяван с исковете по ал. 1 и ал. 2, нито с иск за обезщетение.Подобни допълнителни мерки принципно са допустими спрямо лицата извършили нарушенията. Дори и да приемем, че подобни нарушения са били извършени, то не се наказват извършителите им, нито „посредниците”, а доставчикът на комуникационната мрежа, в която линковете са били публикувани. Подобни мерки по никакъв начин не биха засегнали правната сфера на лицата, които са ги извършили, те не са участници в производството. „Разгласяването” за сметка на „Р.” ООД на диспозитивът на Решението, създава погрешна представа сред интернет обществото и ползвателите на bazar. bg , че платформата със свои действия е пуснала в обръщение стоки, маркирани със забранени знаци, че платформата сама публикува обяви, което очевидно не съответства на възприемането на платформата, последното безспорно представлява неоправдана, несъразмерна мярка, която единствено уврежда платформата. Лицата, които са публикували „проблемната” информацията по никакъв начин не биха били засегнати от тази допълнителна мярка, защото тя не е насочена към тях, нито сме в хипотезите предвидени в дело С 314/12, за да бъде приравнена платформата като лице „посредник“. Насочването на допълнителните мерки към платформата създава принципно нова непозната причинно-следствената връзка между авторството на нарушението, конкретното нарушение и въздействието върху нарушителя. Подобна мярка е необоснована и недопустима по ЗМГО, защото мярката не е насочена към извършителя на нарушението/нарушенията- тези лица не са участници в производството; колко нарушения и от какъв характер са те/нарушенията са неясни и неустановени, въздействието не е насочено към лицата, които с действията си са могли обективно да въздействат спрямо титулярите на засегнатите права.По отношение на формулировката на петитума, т. 2 от ИМ- въвеждане на Общ конкрол, бе било несъвместимо със структурата на правната уредба на Член. 14 и Член. 15 от Директива 2000/31, транспонирана в ЗЕТ,а именно задължаването на ответника да не осигурява възможност за публикуване на обяви съдържащи конкретни защитени знаци, както и недопускането на вече публикувани такива обяви, подобно тълкуване би засегнало съдебната архитектура, установена с Директивата, то е и несъвместимо с практическата цел на Директивата. Накрая, това не би съответствало на принципа на правната сигурност утвърден с правото на съюза. Последното е ясно тълкувано от националния ни Съд с к. а. н. х. д. 12988/19 г. по описа на АДМС-София град.Ищците не могат да забранят занапред публикуването на информация от нови профили на лица, които са били осъдени за подобни публикации, нито може да се вменява на оператора да следи за подобна информация. Тълкуванията на Съда на ЕС са ясни и константни, операторът може да бъде задължен за премахне конкретни публикации, спрямо конкретни лица публикували незаконна информация и/или да забрани последващо публикуване на незаконна информация от същите профили, но не и това, към което апелират ищците.Съдът, като взе предвид становищата на страните и след като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между страните не се спори, че ответникът поддържа платформата www. bazar. bg за рекламни обяви, на която физически лица и търговски дружества предлагат за продажба стоки. Не се спори, че стоки обозначени или изцяло, или частично със словния елемент на неговата марка KYLIE са се предлагали на платформата.
По делото е прието заключение на СТЕ, което съдът кредитира като компетентно изготвено, установяващо следното:
Платформата „bazar. bg“, представлява система за публикуване на интернет обяви от регистрирани в платформата потребители. „Bazar. bg“ предоставя като основна услуга, независима връзка между продавач и купувач. При проверката не се установи възможност за директна продажба в платформата. Платформата не представлява „Online“ магазин. Купувачите се свързват с продавачите по телефон или чрез директно лично съобщение. Платформата предлага търсене по ключова дума или фраза, както и сортиране по категории, филтър за търсене с параметри: рубрика; цена; населено място; дата на публикуване; изглед: само обяви тип „спешно“, само обяви със снимка.
За използване на системата е необходима регистрация. При регистрация се изисква потвърден имейл (след попълване на регистрационната форма, се изпраща писмо с линк за потвърждение на посочения имейл) и парола (въведена два пъти за потвърждение).
Възможна е онлайн промяна на текста на обявата и нейното изтриване от създателя й по всяко време. За целта е необходимо да влезе в профила си с имейла и паролата от регистрацията.
Всички редакции са безплатни. Стават видими в сайта в рамките до 3 минути след потвърждаването им от публикуващия.
Администраторът не получава възнаграждение за сключени сделки. Няма възможност да узнава информация за сключени сделки. След като дадена стока бъде продадена, продавача е редно да премахне обявата, като я сложи в „архив“.
Администраторът на платформа „bazar. bg“ не публикува обяви на нея. Механизмът на администратора да редактира поместена обява в платформата или да влияе на поместваната информация, е като я забрани като обява. Тази процедура се осъществява след подаден сигнал от регистриран в платформата потребител или държавна институция, обикновено по регулярната поща и установена от администраторите некоректна обява и некоректно съдържание (съгласно общите правила на платформата). Сигналът се подава чрез натискане на линк „Съобщи за нередност!“.
Процесът по пренос и съхранение на информацията е напълно автоматизиран. Обяви в сайта могат да се качват само от регистрирани потребители и ще бъде видими докато потребителят не ги изтрие или не им изтече срокът на активност ( чл. 32 от общите условия).
Администраторът не може да извършва промени във въведените от потребителите обяви. Такива са възможни само от собственикът на обявата, след като влезе в профила си с имейл и парола. Администраторът може да спре обява от показване в сайта.
Администраторът на платформата „bazar. bg“ не използва в дейността си филтри, които да влияят на крайния резултат при търсене на информация на платформата от потребителите. Предоставените в платформата филтри се използват само от страна на потребителите: филтри при търсене с параметри: рубрика; цена; населено място; дата на публикуване; изглед; само обяви тип „спешно“; само обяви със снимка. При търсене промотираните обяви заемат първите 4 позиции на всяка страница при зададено търсене в платформата bazar. bg.
При зареждане на всяка публикувана обява, съществува поместен в нея линк със заглавие „Съобщи за нередност“. Чрез него регистриран в платформата bazar. bg потребител може да подаде сигнал към администраторите за нередност в обявата, като може да се опише произволен съпътстващ текст към сигнала. От своя страна администраторът преглежда сигнала и съответно обявата и ако оплакването има основание и/или обявата противоречи на общите условия на платформата, същата бива премахната от публичност. При системни нарушения от даден регистриран потребител, администратора има технологична възможност да блокира същия и дори да го заличи от платформата
Има изградена специална форма за сигнали свързани с претенции за нарушени права върху интелектуалната собственост. Формата отговаря на най-съвременните практики по света - (Apple и Amazon). След попълването й, подателят на обявата се известява с писмо и има 7 дни за реакция - да изтрие обявата или да оспори претенцията. Ако в седем дневен срок няма реакция от подателят, обявата се спира автоматично.
Не се спори и относно правата на ищеца върху процесните марки, установяващо се и от представените по делото свидетелства за регистрация.
При така установените фактически обстоятелства съдът намери от правна страна следното:
Съобразно нормата на чл. 9, ал. 1 ат ЗМГО, марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с регистрацията. Такива знаци могат да бъдат например: думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, цветове, звуци или всякакви комбинации от такива знаци. Правото върху марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката. Изключителното право може да бъде противопоставено на трети добросъвестни лица от датата на публикация на регистрацията в Официалния бюлетин на Патентното ведомство (чл. 10, ал. 1 и 4 ЗМГО).В съответствие с нормата на чл. 13, ал. 1 от ЗМГО, правото върху марка включва правото на притежателя ѝ да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност всеки знак за стоки и/или услуги, който е:1. идентичен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана;2. идентичен или сходен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, ако съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката;3. идентичен или сходен на марката, независимо дали е използван за стоки или услуги, които са идентични, сходни или не на тези, за които марката е регистрирана, ако марката се ползва с известност на територията на Република България и използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило.Използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е:1. поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки;2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, съхраняването или държането им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак;3. вносът или износът на стоките с този знак;4. използването на знака като търговско или фирмено наименование или като част от търговско или фирмено наименование;5. използването на знака в търговски книжа и в реклами;6. използването на знака в сравнителна реклама по начин, който е в нарушение на чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията.Следователно за възникване на отговорността по чл. 116 ЗМГО, ищецът следва да установи наличието на правото си върху марка, извършениге от ответника действия, съставляващи нарушение сводимо под посочената правна норма, както и вреда, която да е в причинно следсвена връзка с нарушението.При липса на фактичаки спор относно принадлежността на марките и предлагането за продажба от трети лица на стоки с тези марки посредством платформата на отвеника, спорът се концентира върху това дали е налице използване от страна на „Р.“ООД на тези защитени права на интелектуалната собственост по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО, респективно чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, явяващо се основание за ангажиране на отговорността му.За да отговори на тези релевантни върпроси, съдът следвада се съобрази с разесненията дадени в решение от 12.07.2011 г. (голям състав) по дело С-324/09 г., образувано по преюдициалното запитване на HighCourt of Justice (ChanseryDivision), UK – L`Oreal SA и др. (eBay International AG и др.)
За да е налице 'използване' от трето лице на знак, идентичен или сходен с марката на притежателя на правата върху нея, по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 /чл. 13 от ЗМГ0/, той трябва да използва знака в търговските си отношения.
В случая когато той е доставчик на електронна услуга и използва непряко нарушаващ знак, съвпадащ с чужда марка, например чрез оптимизирането на представянето на съответните предложения за продажба или рекламирането им, които негов клиент продава с помощта на тази усулга, такова използване попада в приложното поле на посочените нормативни правила.
Когато доставчикът се е ограничил само до чисто техническа и автоматична обработка на данните, по отношение на него се прилага предвиденото в чл. 14, §1 от Директива 2000/31. Той се освобождава от всякаква отговорност за информацията с незаконен характер, но само ако не е имал сведения за тази незаконна дейност или информация. Информацията следва да е достатъчно точна и доказана, така че при полагане на дължимата грижа операторът да може да установи незаконността.Следва да се вземе предвид, че позоваването на предоствавени от марки изключителни права, по принцип може да се прави само по отношение на икономически оператори, осъществяващи търговски дейност.
Когато физическо лице продава маркова стока, като използва електронен пазар, без тази сделка да е в контекста на търговската дейност, притежателят на марката няма да може да се позове на изключителното си право. Ако обаче продажбите, поради своите характерисики – обем, честота и пр., излизат извън сферата на частната дейсност, продавачът се поставя в контекста на „търговска дейност” по смисъла на посочените разпоредби.По делото се установи, че ответникът извършва чисто техническа и автоматична обработка на данните, а използването на нарушаващите знаци се осъществява от неговите клиенти-продавачи, използващи платформата.Следователно ролята му не може да се преценява в контескта на Директива 89/104 (чл. 5) и Регламент № 40/94 (чл. 9), а попада в приложното поле на Директива 2000/31/ЕО, а именно Гл. ІІ, Раздел 4 от нея, който се отнася до отговорността на „междинните доставчици в електронната търговия“.Както се посочи по-горе, противопоставяне на права може да се заяви само по отношение на икономически оператори.От представените по делото разпечатки от интернет сайта не може да се установи кои лица се явяват клиенти-продавачи и дали са от посочената категория.Например на л. 54, 59, 62, 66 единствената индивидуализация на лицата предложили офертите е направена по следния начин: „Т.”, „КАРИ”, „Тanya”, „MAKEUP OBSESSIN”.Липсата на елемент от фактическия състав изключва възникване на правото, налагащо извода че не е налице нарушение, а исковете са неоснователни.65щ
Относно квалификацията на втория иск съдът намира, изхождайки от фактическите твърдения на ищеца, че неговото основание се намира в чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО, а не в чл. 116, ал. 3 ЗМГО.Последната защита предпоставя твърдение за предоставяни от посредници дейности или услуги, когато същите допринасят на трети страни за нарушаване на права по този закон. Следователно хипотезата е когато самите посредници не се явяват нарушители и срещу тях не може да се постави в хода защитата по ал. 1 на с. з.В случая ищцовото дружество твърди нарушаващи действия и иска тяхното прекратяване,т. е. искът е по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО.В тежест на ответника следва да се възложат направените от него разноски, както следва:1600лв. заекспертизи и 3000 лв. адв. възнаграждение или общо 4 600лв.Воден от горното, Софийският градски съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявените от Д. Й. А., ЕГН:**********,***, представляван от адв. П. Б. ***, срещу „Р.” ООД, ЕИК: ********, седалище и адрес на управление:***, представляван от адв. П. К. ***, исковес правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 2 ЗМГО да се признае за установено извършването на нарушение на изключителното право на Д. А. върху словната марка KYLIE с per. № 99477 от 16.10.2017 г. от страна на „Р.“ ООД и да осъждане на ответника да преустанови рекламирането и предлагането за продажба на интернет платформата си WWW. BAZAR. BG на стоки, обозначени с изцяло или частично с марката KYLIE, посредством публикуване на рекламни обяви от трети лица и фирми.ОСЪЖДА Д. Й. А., ЕГН:**********,***, представляван от адв. П. Б. *** да заплати на „Р.” ООД, ЕИК: ********, седалище и адрес на управление:***, представляван от адв. П. К. *** сумата от 4 600лв. разноски на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му.
СЪДИЯ: